私募投资基金300问（5）
点击上面的蓝色字体“全国投融资服务中心”一键关注本平台,投稿请发送邮箱：trz5188@126.com
作者 | 刘永斌律师团队
本文由本平台原创，转载需注明作者及出处
101、被投资企业如何防止私募投资者滥用强制随售权？
第一，提高股权比例。强制随售权均存在一个触发条件，即只有达到一定股权比例的私募投资者要求行使强制随售权时，强制随售权才可能被触发。因此，企业可以要求尽可能高股权比例。第二，限制强制随售权的行使时间。企业可以要求私募投资基金经过一定时间之后才能行使此权利，从而为企业准备较长时间的自我发展机会。第三，限定强制随售股份的购买主体。为了防范道德风险，企业应当限制购买主体，要求该购买主体不能是竞争对手，该私募股权基金投资过的其他公司或者同其有关联关系的主体。第四，限制股份对价的支付方式。第五，规定原有股东或其他主体的优先购买权。
102、当事人可以采取哪些措施防范对赌协议的法律风险？
对赌协议实际上就是期权的一种形式，有效控制对赌协议的风险，应注意一下几点：第一，要注意推敲对方的风险规避条款。当事人在引入对赌协议时，需要有效估计企业的增长潜力，并充分了解博弈对手的经营管理能力；第二，在签订对赌协议时，要注意设定合理的业绩增长幅度，最好将对赌协议设置为重复博弈结构，降低当事人在博弈中的不确定性；第三，合理选择对赌主体，最好与被投资企业控股股东或者实际控制人而不是被投资企业进行对赌，以利于对赌安排的效力认定与实际执行；第四，对于签订对赌协议的企业，要合理设置对赌筹码，确定恰当的期权行权价格；第五，谨慎使用保底条款，避免“名为投资，实为借贷”的法律风险。第六，在制定对赌协议评价标准时，可采用国际上成熟做法，在协议条款中设计一些盈利水平之外的柔性指标作为对赌协议的评价标准，增强估值过程中的灵活性、多样性。
103、被投资企业如何反制反稀释条款？
第一，在谈判时被投资企业应当尽可能争取加权平均条款解决反稀释条款；第二，设置一个底价，只要后续融资不低于某个设定价格时反稀释条款才有适用余地；第三，反稀释条款的适应当限定在一定时期内，以防止其限制公司今后根据市场行情的变化而做出的合理商业决策；第四，规定公司制定管理层期权以及员工激励计划时，此类新股或者企业权益的设计与发行应不适用反稀释条款。第五。可以要求在公司达到设定的经营目标时，终止适用棘轮条款或者对棘轮条款因其的股份稀释进行补偿。
104、私募基金投资人收益分配有没有先后顺序？
私募基金投资人一般可根据风险设计方案分为优先、中间、劣后安排，分别承担不同风险，享受不同收益。所优先，是指投资人根据自愿，享受投资收益及本金第一兑付顺序和待遇，也就是说，只有优先级的投资人收益及本金首先兑付完毕，才允许依次兑付中间级、劣后级投资人的投资收益及本金，如项目发生亏损，则分别为劣后、中间、优先承担损失，即劣后级投资人首先承担全部亏损，如不足，由中间级投资人承担，如再不足，最后才由优先级投资人承担。不过，其投资收益率优先级会低一些，中间级相对高一些，劣后级最高。
105、在投资运作过程中，私募投资基金可以选择哪些投资模式？
私募投资基金通常选择股权投资为主、债权投资为辅的投资模式。股权投资又可以分为两种模式，即增资扩股和股权转让模式，这两种模式都可以实现私募股权基金股权投资的目的。在实践中还存在其他模式，主要有增资扩股和股权转让并用的模式、股权投资和债券投资并用的模式以及实物和现金出资设立目标企业的模式。
106、私募股权基金的投资工具有哪些？
投资工具与投资模式是不同的，投资工具属于投资模式的具体种类，而投资模式是采用某种投资工具进行投资时所采用的法律形式。在私募股权投资中，常用的投资工具大体可分为股权投资工具，债权投资工具、介于股权投资和债权投资之间的投资工具。股权投资工具又可以分为普通股、优先股；债权投资工具可以分为普通债、可转换债；介于股权投资和债权投资之间的投资工具主要是指附认股权证公司债券。
107、股权投资和债券投资有哪些区别？
对股权投资而言，投资者投资后，成为目标企业的股东，因此投资者有权影响目标企业的经营发展，并且可以根据持股比例享有企业的经营成果。同时，投资者也要承担相应的责任，当企业对外负债时，企业股东必须先保证企业的债权人得到足够的偿付之后才能分享公司的收益。债权投资可以享受一个固定的回报和优先于股东的偿付顺序，风险投资较股权投资要小，但债权投资对企业的其他经营成果没有索取权，也没有权利参与企业的经营，处于比较被动的局面。
108、私募投资者适用股权投资和债权投资相结合的投资模式在法律上有什么障碍？
股权和债权相结合的方式在中国面临的实质性法律障碍是企业间禁止相互拆借。《贷款通则》明令禁止企业间借贷；在司法实践中，企业间借贷一直是作为《合同法》第五十二条中“违反法律、行政法规的强制性规定”来理解。
109、私募投资者如何规避股权投资和债权投资相结合的投资模式在法律上的障碍？
企业之间通过委托贷款、信托贷款的形式实现资金的融通。依据《贷款通则》的规定，委托贷款系指由政府部门、企事业单位以及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（即受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。
110、什么是可转换债？
可转换债，亦称可转换公司债券，是指发行公司依法发行的在一定期间内按照约定的条件可以转换为股份的公司债券。债权持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。
111、可转换债有何特点？
可转换债是债券和转股看涨期权的混合体，因此，其具有两个基本属性，即债券性和期权性。对于发行人来说，可转换债票面利率较低，公司财务费用支出较少，利用可转换债融资可以减缓发行人因股本扩张而带来的股本权益收益下降和控股股东控制权稀释。对于投资人来说，可转换债的债券性保证了投资本金的安全，而期权性又保证了股票上涨时，可转换债的持有人可以同步分享收益。
112、什么是附认股权证公司债券？
附认股权证公司债券是一种介于债券和股票之间的混合证券产品，是债券加认股权证的产品组合，其持有人享有在一定期间内按约定价格认购一定数量公司股票的权利。根据对公司债券所附认股权证的不同处理方式，附认股权证公司债券大致分为“分离型”与“非分离型”两种。“分离型”是指权证在发行时虽与其所依附的公司债券一起派送给同一投资人，但在交易时则作为两种不同产品同时股票交易；“非分离型”是指权证与公司债券不可分开发行和流通，存续时间一直，两者始终是一体的。
113、私募股权投资基金在投资谈判中有哪些风险防范措施？
在投资交易中，私募投资者的风险防范措施主要以私募投资交易文件的形式完成，私募投资者会在这些交易文件中明确自身的各种特定权利和目标企业、初始股东的各种义务，比如：优先权条款（有限分红权、优先清算权、优先认购权、优先购买权）、赎回权、共同出售权、强制随售权、反稀释保护、董事会条款、签订对赌协议以及其他保护性条款，这些权利和义务构成了对投资项目进行风险防范的坚实基础。
114、合伙制基金税收有何特点？
根据财税【2008】159号文通知及《合伙企业法》的规定，有限合伙型私募股权投资基金所产生的收益，应采取"先分后税"原则，由其自然人投资者和法人投资者按照各自应分得的收益，分别缴纳个人所得税和企业所得税。
115、采用有限合伙组织形式的基金，股权投资所得的税收政策是什么？
（1）、如果合伙人是机构投资者，应缴纳企业所得税。（2）、如果合伙人为个人投资者，应适用"利息、股息、红利" 应税项目按照20%的税率计算缴纳个人所得税。（3）、如果合伙人为合伙企业，由该合伙企业的性质征收个人或企业所得税。自然人合伙人按照5-35%税率(比照个体工商户生产经营所得)或20%税率（"利息、股息、红利所得"）缴纳个人所得税（仅有部分地区有相关规定），公司合伙人则依法缴纳企业所得税。（4）、如果合伙人外国投资者，则应分为个人和企业两种类型。
116、采用有限合伙组织形式的基金，股权转让所得的税收政策是什么？
（1）、合伙人为机构投资者的，应缴纳企业所得税。（2）、合伙人为个人投资者的，应按照"个体工商户生产经营所得"税目适用5-35%超额累进税率计算缴纳个人所得税，或按照"财产转让所得"税目适用20%税率（仅有部分地区有相关规定）计算缴纳个人所得税。（3）、合伙人为合伙企业的，由该合伙企业自然人合伙人按照5-35%税率(比照个体工商户生产经营所得)或20%税率（"财产转让所得"）缴纳个人所得税（仅有部分地区有相关规定），公司合伙人则依法缴纳企业所得税。
117、契约型基金的税收政策是什么？
契约型基金实际上就是代人理财，受托人不是财产的真正所有者，而真正的财产所有者是受益人。（1）、在信托型基金层面，契约型基金不需缴纳所得税。由受益人缴纳所得税，从而避免了双重征税的问题。（2）、在信托型基金投资人层面，合伙人为机构投资者的，应缴纳企业所得税。对于自然人作为信托基金投资人的，要缴纳个人所得税。而对于企业投资者作为契约型基金投资人的，应当就获取的基金收益按25%的企业所得税率缴税。而若企业投资者所得税率低于或等于25%，则不需纳税；若企业投资者税率高于25%，则需补缴所得税。
118、采用公司组织形式的基金，在基金公司层面，其股权投资所得的税收政策是什么？
公司需按照《企业所得税法》第六条，将股息、红利等权益性投资收益作为收入缴纳企业所得税；但投资企业从被投资企业分回的税后利润，投资企业所得税税率低于被投资企业所得税税率，免缴该部分所得税。如高于，根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》，除国家税收法规规定的定期减税、免税优惠外，其取得的投资所得应按规定还原为税前收益后，并入投资企业的应纳税所得额，依法补缴企业所得税。
119、采用公司组织形式的基金，在基金公司层面，其股权转让所得的税收政策是什么？
根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》，企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税25%。
120、采用公司组织形式的基金，在股东层面，其股权投资所得税收政策是什么？
若股东为自然人的，按《个人所得税法》及其实施条例规定，按"利息、股息、红利所得"应税项目，依20%税率缴纳个人所得税。若股东为法人的，按《企业所得税法》缴纳25%企业所得税。但投资企业从被投资企业分回的税后利润，投资企业所得税税率低于被投资企业所得税税率，免缴该部分所得税。如高于，根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》，除国家税收法规规定的定期减税、免税优惠外，其取得的投资所得应按规定还原为税前收益后，并入投资企业的应纳税所得额，依法补缴企业所得税。
121、什么是红筹结构？
红筹并非正式的法律名称，而是市场对那些控股公司在境外而运营实体在境内的中国企业的称谓。红筹结构使得那些由于行业限制或者财务门槛而无法再境内上市的企业实现境外上市。红筹结构主要包括以下部分：（1）、在免税天堂（如开曼群岛和百慕大）设立控股公司，以此作为上市主体；（2）、在免税天堂（如不列颠处女群岛，也成为BVI）设立项目控股公司；（3）、以项目控股公司收购国内实体运营企业，使之成为外商独资企业。
122、什么是VIE架构？
VIE是Variable Interest Entity（可变利益实体）的简称。该结构的核心在于：在境内设立纯内资公司作为名义运营公司（即VIE,“壳公司”）。名义运营公司从事禁止或限制外商投资的企业，如电信增值业务。VIE结构的上市主体和中间控股公司都注册于境外。名义运营公司将其产生的收入转移给上市主体纸质的外商独资企业，并由后者承担全部运营成本。
123、有关当事人从事私募基金业务不得“利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送”的具体含义是什么？
该项规定系对《证券投资基金法》第二十一条第（三）项的沿用。禁止“利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送”规定包含两层含义：一是，基金管理人作为受托人，除依法取得管理费等报酬外，不得利用基金财产或者职务之便为自己牟取利益。二是，基金管理人对投资者负有忠实义务，应当为基金份额持有人的利益最大化服务，不得利用基金财产或者职务之便为投资者以外的其他人牟取利益；否则，就违背了受托人义务，侵害了投资者权利。为切实保障私募基金投资者权益，私募基金管理人、托管人、销售机构及其他私募服务机构及其从业人员有必要参照适用。
124、有关当事人从事私募基金业务不得“泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动”的具体含义是什么？
该项规定系对《证券投资基金法》第二十一条第（六）项的沿用。未公开信息包括基金经营管理过程中不应当披露的信息和依照规定应当披露但尚未披露的信息。基金管理人及其从业人员由于职务上的便利，掌握了大量的未公开信息，利用未公开信息从事相关的交易活动，破坏了基金市场的公平竞争，必将损害基金份额持有人和其他相关当事人的利益。为了维护公平竞争，维护基金市场秩序，必须坚决禁止私募基金管理人等相关机构及其从业人员泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关交易活动。
125、有关当事人从事私募基金业务不得“不公平对待其管理的不同基金财产”的具体含义什么？
该项规定系对《证券投资基金法》第二十一条第（二）项的沿用。禁止“不公平地对待其管理的不同基金财产”，是指当基金管理人同时管理若干只基金时，基金管理人作为受托人，应当公平地对待其管理的每一只基金，对所管理的每一只基金的基金份额持有人，都应履行诚实信用、谨慎勤勉、有效管理的义务，为所管理的各只基金的全体基金份额持有人的最大利益，管理基金财产。为一只基金的利益而损害另一只基金利益的行为，违背了受益人利益最大化原则，也违背了受托人义务，应当禁止这种行为。
126、私募基金风险评级是否必须由独立第三方机构来做？是否有统一的风险评级标准？
《私募投资基金监督管理暂行办法》对私募基金的评级机构未设置资质要求，由基金管理人自主选择，也未要求由独立第三方机构进行评级，主要基于以下考虑：一是私募基金运作更多体现投资者和基金管理人之间的意思自治；二是基金管理人为维护好与投资者的良好关系，具有对基金产品进行风险评级并将其销售给风险承受能力相匹配的投资者的动力；三是基金管理人对自身管理的产品更为了解。对于风险评级的具体标准，主要由私募基金管理人自行或委托独立第三方机构制定，今后根据需要可由基金业协会出台相关指引。
127、私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务不得“将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动”的具体含义是什么？
该项规定系对《证券投资基金法》第二十一条第（一）项的沿用。基金财产属于信托财产，具有独立性，应当独立于私募基金管理人、托管人等的固有财产，基金管理人、托管人等因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。将基金管理人的固有财产混同于基金财产从事投资活动的行为，违背了基金财产独立性的原则，可能损害投资者的利益。
128、私募基金管理人跟投的，是否会被认定为财产混同？
对于私募基金管理人及其从业人员跟投私募基金的，有两种情形：一是跟投项目，其所形成的权益仍为基金管理人及其从业人员固有财产，不属于基金财产；二是跟投基金，跟投资金已经为基金财产的一部分，不同于基金管理人及其从业人员的其他固有财产。上述两种情形均不属于将固有财产或者他人财产混同于基金财产。
129、非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同的主要内容应当哪些内容？：
（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；
（二）基金的运作方式；
（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；
（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；
（五）基金收益分配原则、执行方式；
（六）基金承担的有关费用；
（七）基金信息提供的内容、方式；
（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；
（九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；
（十）基金财产清算方式；
（十一）当事人约定的其他事项。
130、基金份额持有人转让基金份额的，应当遵守哪些规定？
基金份额持有人转让基金份额的，应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，合格投资者累计不得超过二百人；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。
131、基金份额持有人权利归属的确认根据是什么？
基金份额登记机构以电子介质登记的数据，是基金份额持有人权利归属的根据。
132、基金份额持有人以基金份额出质，质权什么时候设立？
基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。
133、基金份额登记机构应承担的主要义务是什么？
基金份额登记机构应当妥善保存登记数据，并将基金份额持有人名称、。其保存期限自基金账户销户之日起不得少于二十年。
基金份额登记机构应当保证登记数据的真实、准确、完整，不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。
134、律师事务所、会计师事务所违反受托职责应承担的法律责任是什么？
律师事务所、会计师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书、审计报告、内部控制评价报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。
135、基金外包服务机构可以开展哪些业务？
基金业务外包服务机构可以开展基金销售业务、开展基金销售支付业务、份额登记业务、估值核算业务、基金信息技术系统服务；在满足《基金业务外包服务指引（试行）》的相关要求下，还可为基金管理人提供风险管理、销售后台系统、投资交易系统等服务。
136、私募基金运作日常所称“募集账户”在《基金业务外包服务指引（试行）》中对应何种账户，有何要求？
私募基金运作日常中所称“募集账户”是指汇集所有基金销售机构资金的账户。由于私募股权基金没有法定验资要求，且《指引》需要考虑公募、私募证券、私募股权基金外包服务的共通性，故《指引》将基金业务外包服务机构为开展份额登记业务所开账户统一称为“注册登记账户”。
137、私募基金产品是否必须开立销售结算资金归集账户和注册登记账户？
日常操作中，出于私募股权销售资金安全性及资金效率的考虑，销售结算资金往往直接从投资者账户划入注册登记账户，甚至托管账户，在一个账户中完成销售结算资金的归集、登记结算等。《基金业务外包服务指引（试行）》没有禁止这种做法，也没有强制要求私募基金必须开立销售结算资金归集账户和注册登记账户，但各参与方应在外包协议中明确各自在销售、份额登记环节中的责任划分。
138、基金业务外包服务机构应遵循哪些原则和重点规范？
《基金业务外包服务指引（试行）》第一至十一条均为原则性规范：基金管理人应审慎确定与其经营水平相适宜的外包活动范围，甄选基金业务外包服务机构；基金业务外包服务机构应具备相应营运资质、确保外包业务及涉及资产的独立性等；基金业务外包服务机构守法合规的要求。《指引》仅在第十二至十六条就基金销售／销售支付、份额登记、估值核算三个环节进行了重点规范。
基金管理人和基金业务外包服务机构可根据《指引》的原则性规范制定进一步的操作规范，如基金管理人筛选基金业务外包服务机构的具体标准及相关风险管理制度、基金业务外包服务机构内部业务之间的隔离制度等。
139、基金管理公司开展其他基金管理人的基金业务外包活动的意义是什么？
目前，私募基金管理人在基金管理公司及其子公司开展的部分特定客户资产管理业务中担任投资顾问，负责投资决策，是实际的“基金管理人”。而基金管理公司实际负责份额登记、估值核算等事宜，实则是“基金业务外包服务机构”。
基金管理公司完成到基金业协会备案后，可以基金业务外包服务机构身份与私募基金管理人签订外包协议。基金业务外包服务机构的备案工作，鼓励公募基金管理公司转型及差异化发展，有利于厘清基金行业各参与机构的真实角色。
140、基金管理公司以何种形式开展开展其他基金管理人的基金业务外包活动？
基金管理公司应审慎评估外包服务的潜在风险与利益冲突，依据《指引》中关于利益冲突、风险隔离的要求，自行评估开展基金业务外包服务的形式，如设立独立子公司、事业部、部门、团队等。
![]()
