VIE模式企业的知识产权策略构建

所谓VIE模式，是指境外的上市主体与境内的业务运营实体相分离，境外上市主体通过协议的方式控制境内业务运营实体，而并非常规意义上的股权控制。VIE是美国的会计术语，FASB（Financialaccounting standard board 美国财务会计准则委员会）2003年颁布了第46号解释函中，提出了VIE的概念。依据该函，投资企业如果对某一实体拥有控制性权利（controlling financial Internet），且此经济利益并非借由多数投票权（majority voting Internet）而获得，那么这样的实体则被称为VIE。由于该模式第一次由新浪创造性的使用，因此，VIE模式也被称为“新浪模式”，该模式得到了国内产业主管部门的支持，同时也一直成为国内企业获得外资投入并赴境外上市的一种选择。

（一）VIE模式架构的搭建步骤

VIE模式架构的基本模式如下图所示：

1、设立BVI公司（The British Virgin Islands,英属维尔京群岛）。境内运营公司的国内控股股东、、税收优惠等政策考虑，离岸公司的设立地通常为英属维京群岛，。

2、设立境外上市公司。考虑到外汇管制、贸易限制等条件，上市公司主体一般选择注册在开曼群岛。由于开曼群岛公司在股权结构、董事高管等信息披露要求比较高，受到国际主流证券交易所的认可。

3、设立WFOE公司（Wholly Foreign Owned Enterprise;外商投资企业/外商独资企业）。主要是基于股息红利分配的考虑，避免中外股东潜在的利益冲突。当然，实践中也有开曼公司先在香港设立一个特殊目的公司，再由香港公司设立WFOE公司，主要是考虑到香港与大陆之间存在最优税收优惠协议，可以最大程度避税，节省公司成本。

4、设立/重组境内运营公司。境内运营公司也可以成为VIE公司，需要获得经营业务所必须的牌照或许可证，主要承担实际经营业务，是公司利润的重要来源。VIE公司需要把管理权、控制权集中在国内控股股东身上。

（二）VIE模式的主要协议

VIE模式的关键在于通过签署一系列VIE合同，而不是通过股权来控制境内运营公司。实务中主要的控制协议形式有以下几种：

1、运营控制类协议，主要包括资产运营协议、股东投票权代理协议和授权委托协议。主要目的是让境外上市公司能够间接控制境内实体公司的决策机构，实质效果是WFOE在不直接持有VIE公司股权的情况下，控制了公司的运营权。

2、利润转移类协议，主要包括管理、技术咨询、项目委托等服务协议，商标、专利、域名等许可协议，以及股权质押协议。主要目的是使得境内公司以支付相关费用的形式将VIE公司的利润支付给WFOE，实现了利润转移。

3、独家期权协议，由开曼公司或WFOE与境内控股股东签订，主要是为购买VIE股权预留通道，一旦中国法律允许外资进入相关行业，则通过收购股权的方式实现控股，属于质押性质的协议。

4、借款协议，由WFOE与VIE的股东签订。股东可以将相应借款以增资的方式注入VIE，为公司运营提供资金。该借款通常为多年的无息贷款，并有续展的可能。

VIE模式企业从设立之初，其业务模式必然面向全球竞争，其资本结构更为复杂，其公司治理要求更高，所以客观上要求企业不仅要遵循市场经济规律开展经营活动，而且要按照多个地域的法律准则来规范自己的经营行为，更重要的是要善于利用成熟商业环境中的规则，在经营自由与政策限制中寻找平衡，从而减少企业经营业务中因不合规而导致的风险，为自身获得竞争优势。

VIE模式企业的知识产权需求可能来自于以下几个方面：

（一）上市合规要求

在IPO视野下，审核部门更多关注的知识产权类型，包含专利、商标、专有技术、特许经营权、域名等，如果是软件企业还需要关注版权问题。这些知识产权直接关系到公众对于拟上市企业的核心竞争优势、持续盈利能力等因素的判断，因此对于VIE模式企业意义重大。

资本市场对于知识产权主要关注两个方面问题：

1、发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或使用不得存在重大不利变化的风险；

2、完整披露与其业务相关的知识产权，以及该资产对于发行人的生产经营的重要程度。

从风险防范方面，主要有以下方面：

1、竞争对手为阻止拟上市企业融资，遏制其发展，从而提出专利诉讼；

2、一些专利“猎手”利用拟上市企业因急于上市而希望尽快通过首次公开募股审查的心理，以专利侵权诉讼来逼迫这些企业选择向他们支付更多的授权费用或寻求和解。

因此，企业要综合各方面考虑，防范诉讼纠纷，当然更为关键的是，要重视核心业务相关技术的知识产权储备和风险预警工作。

（二）协议控制要求

VIE模式下，境外上市主体与境内运营实体是通过VIE协议作为连接点进行控制的，而非传统意义的股权，单方解除一套设计精巧的协议控制结构安排并不容易，加之投资人和国内控股股东具有利益一致性，通常也不会轻易出现违约风险，但这一切并不意味着以VIE协议为连接点的控制没有风险。

VIE 控制协议从本质上看是协议双方意思自治下所构建的自由契约，风险的最大性在与合同是否有效，、控股股东的道德水平、以及其他未知因素都可能会使协议无效或可撤销或单方面违约。虽然 WFOE 可根据股权委托代理合同取代国内控股股东行使其在境内公司中的股东权利，但国内控股股东仍可以境内公司股东的名义随时单方面解除股权委托代理合同，即使控股股东承担了违约责任，但是投资方仍可能会失去对于VIE公司的控制权。这也是 VIE 协议控制模式相对于股权控制模式最大的缺陷，这一点在支付宝VIE事件的出现得以验证。

因此，为了满足控制控制公司的目的，将更多的无形资产尤其是知识产权控制在WFOE项下，成为了投资方的天然动机选择。这种现象使得在TMT领域变得尤为重要。在这类商业模式里，公司最重要也许不一定是机器、厂房、土地等固定资产，而是固化在知识产权上的无形资产。实务中WFOE与VIE公司之间签署频次比较高的管理、技术咨询、项目委托等服务协议，使得这种动机得以变为现实。

根据我国《合同法》第十八章技术合同的规定[4]，委托人与承揽人可以约定发明创造成果的归属。而根据VIE协议，完全可以要求类似协议中要求发明成果归属为委托方，从而实现VIE公司产出的知识产权得以转移到WFOE。

（三）转移定价要求

采用VIE模式的企业，其内部结构层级相对复杂，内部会涉及比较多的关联交易，通过关联交易降低交易成本是现代企业的普遍做法，这也是VIE模式企业实现其经营战略的重要手段。通常情况下，VIE企业的利润通过服务费或许可费的名义转移到WFOE，进而转移到境外上市主体。

由于许可费或服务费的定价具有较大的浮动性，因此，VIE架构内的企业较容易操作成本和利润，从而可能会有一定的税务风险。目前，我国的转移定价规则要求企业在同期资料和预约定价中对于无形资产的定价进行合理说明[5]。实务中，通过无形资产的转移定价从而进行税收筹划是较为常见的做法，一般从两个角度着手：

1、利用企业间所得税率及减免条件的差异，或者，企业可以享受到的地区优惠政策差异，将利润转移到税率低或可以减免税的关联企业；

2、将盈利企业的利润转移到亏损企业，实现整个架构层面企业税负最小化。

因此，从知识产权布局层面，VIE模式企业需要考虑在相应经营企业安排适当的知识产权以帮助企业获得税率优惠的资质。比如：《企业所得税法》规定，高新技术企业减免15%企业所得税。[6]双软企业享受从盈利年度起“两免三减半”“五免五减半”以及适用10%的税率等。[7]

知识产权转移定价的核心问题是如何定价，因为VIE模式下无形资产关联交易主要涉及的是商标、专利等知识产权、域名、专有技术许可等，影响其定价因素较为复杂。首先，知识产权具有单一性、专有性特点，没有市场统一价格可以参考，定价与估值均存在较大浮动性和差异性，较难精确计量。其次，知识产权只在关联企业内部交易，针对单一的主体，专用型较强，一遍较难在外部选择到符合可比性的参照。

因此，VIE模式企业在做知识产权转移定价的时候需要尤其慎重，以避免或降低税务风险。

（四）实际业务经营要求

虽然投资方有动机要求知识产权所有权与VIE企业实际经营分离，实务中也可以通过许可的方式将许可VIE公司使用。但是，企业实际业务经营中对于知识产权归属也有特殊需求，需要按照该行业具体经营模式，提前做好知识产权在主体之间的筹划安排。

以TMT行业中手机业务中对于商标的需求为例，如果企业确定从事手机的生产、研发、销售业务，实务中从生产、入网、销售等多个环节都有特殊的要求。

首先，企业如果从事生产手机的义务前提是需要营业范围中有手机研发、生产字样，而营业范围变更则需要有一系列前置审批条件。例如工信部关于手机产企业资质的相关政策，要求1、公司注册资金大于等于2000万；2、营业执照经营范围必须明确标示：手机或移动电话机的研发、生产、销售；3、必须有ISO9000认证；4、必须有商标；5、ISO证书和营业执照地址必须相同；6、营业执照公司名称和商标使用权公司名称必须相同。

其次，企业市场营销的开展是多个层面的，除了传统线下市场，互联网线上市场也越来越重要。如果企业希望在天猫或京东这样的线上商城开办网上店铺的话，则需要满足这些企业的要求。例如，天猫商城对于企业入驻除了要求提供常规营业执照等材料以外，还要求提供品牌资质材料。如果是自有商标，；如果是许可授权，则需要独占授权书。[8]，获得商标授权证书平均时间为9个月。

因此，企业需要较早的做好商标申请或许可授权的前置手续，才能保证企业运营获得正常展开。

知识产权策略作为企业经营管理的重要组成部分之一，在企业经营战略中应具有非常重要的地位。因此，充分考虑知识产权管理与VIE模式治理结构的要求，是企业在进行知识产权策略构建时，需要重点考虑的问题。针对于此，结合VIE模式企业实际经营状况，本文提出“三位一体”知识产权策略构建思想：

(1)保障性：VIE模式企业知识产权构建应服从于VIE协议整体要求，应当服务于企业整体业务发展战略，保障公司业务安全，构建企业核心竞争力。

(2)平衡性：VIE模式企业知识产权构建应着重平衡国内控股股东与投资人之间利益诉求，应协调各方力量，最优化的实现知识产权资产价值。

(3)前瞻性: VIE模式企业知识产权构建应聚焦企业未来发展趋势，做好提前时间上和空间上的整体考量，以尽量避免企业经营与最终上市过程中可能遇到风险。

在“三位一体”的指导思想下，从知识产权的布局策略、风险防范和运营策略三个方面提出如下VIE模式企业知识产权策略应对建议。

（一）知识产权布局策略

知识产权布局尚无固定统一模式，企业需要根据所处行业竞争特点、市场竞争地位、自身拥有资源、投资人关系等角度开展知识产权布局配置工作。一般根据知识产权归属权的不同，大致可以分为三种情况：放置于VIE公司、放置于WFOE公司、放置于开曼公司。这三种形式的优劣势分析如下表所示：

以上三种知识产权资产放置形式在实务中均有企业采用，也各自在企业发展中发挥了重要的作用。企业可以根据自身情况，结合上述因素以及其他例如政府项目、申请国家高新资质等因素合理安排资产配置，以期灵活处理，保障主营业务需要。

另外，VIE模式企业普遍比较年轻且高速发展，知识产权布局往往滞后于市场发展，其中很重要的原因是，员工不愿做不想做不会做知识产权。知识产权作为一种智力活动成果具有独特的性质 ,只有建立良好的激励机制,企业智力成果才能不断地产生。企业的职务发明激励机制通常采取物质激励与精神激励相结合的方法 ,应该鼓励全体职工积极参与企业知识产权优势的创建。 

激励机制核心是企业应该构建一个健康的价值交换体系，让员工会做、想做、值得做知识产权。奖励条件应设计合理, 既不能过高, 让员工感觉高不可攀, 又不能将条件定得过低达不到促进技术进步的目的；同时，应该考虑及时性和长期性问题，奖励不及时相当于不奖励，奖励过于早期又会影响长期贡献意愿。

作者供职的企业在此方面有一些实践。达闼科技是一家成立于2015年的VIE模式企业，公司成立之初就创立了一项发明奖励制度叫做PPP（Patent Partnership Plan，专利合伙人计划），这项计划的其主要目的是：为了充分发挥公司员工职务发明的积极性和创造性，迅速积累和保护无形资产，促进无形资产价值发挥，提高专利质量及工作效率，适用于公司全体在职员工的职务发明创造。该计划核心内容包含：包含职务发明奖励、高质量专利奖励、专利运用奖励等。该计划在全公司实施以来，已累计申请专利300多项。

（二）知识产权风险防范

企业常规知识产权风险防范已有较多学者文章讨论，本文在这一点上，重点关注与员工流动相关的知识产权风险防范。目前，VIE公司多集中于TMT行业，普遍特点是公司初创、人才流动率高、人才比重大。根据管理学上二八原则，公司的80%的业绩是20%的核心员工创造的，而这20%的员工就是核心员工，他们对企业来说不仅至关重要，而且不可或缺。核心员工离职或被挖角，对企业的危害是显而易见的。

针对员工的知识产权管理主要应考虑三个方面：1、劳动合同管理；2、商业秘密管理；3、知识产权管理。

2013年颁布的《企业知识产权管理规范》由国家知识产权局起草制定，是我国首部企业知识产权管理国家标准。其中，第6.1章的人力资源管理中[9]，已经全面阐述了知识产权角度应该注意的管理策略，VIE模式企业可以参考并在对应管理环节中实现嵌入。

（三）知识产权运营策略

知识产权策略的最终目的是依靠知识产权创造利润。尤其是对于VIE模式企业而言，创新和权利化过程中需要投入巨大的资金和精力，当技术成果最终获得授权保护后，企业必须考虑怎么样依靠这些技术来创造更高的价值，从而弥补先期研发的投入，甚至创造更丰厚的利润。另一方面，根据VIE协议要求，VIE企业的利润通过知识产权许可费的名义转移到WFOE，进而转移到境外上市主体。

因此，VIE模式企业的知识产权运营需要重点考虑以下两个角度：

1、内部运营

VIE模式企业的集团公司内部运营可以包括以下几种：知识产权许可、知识产权转让、知识产权入股、知识产权质押融资。这几种模式是对知识产权交换价值的利用。企业应当根据具体情况、经营策略、商业机会等选择合适的模式。

2、外部运营

外部运营的可行性策略包括：

阻碍供货型：阻碍供货型的运用策略，实质上是通过知识产权优势，阻碍竞争对手的供货，从而起到影响产业发展、获得竞争优势、体现研发价值等目的。

产品/业务推广型：是利用企业的知识产权，加速对产品、业务的推广，从而实现公司整体战略目的。

降低成本型：此类知识产权运用策略主要目的是利用知识产权，降低企业的采购成本。

直接许可型：这一模式下，企业直接对外进行许可，是一种较为传统的运用方式。

VIE模式企业还需要考虑到其他一些角度的问题，本文暂时考虑作为开放性的问题提出来。

（一）知识产权的财务处理问题

VIE模式企业由于同时考虑中国、美国甚至香港等地公司制度及财务制度要求，较一般企业又会面临更多考量因素。

例如：知识产权在会计上的如何进行界定和核算，如何计入成本或者费用？如何进行知识产权的会计核算，更好的帮助公司高管和投资人准确及时的了解公司经营现状，更好的进行下阶段的计划和决策？

（二）知识产权的成本控制问题

知识产权布局不应回避的成本问题，优质的知识产权布局伴随的一般是费用的消耗。

是否已经有效分析知识产权成本构成与特征？如何有效降低知识产权布局成本？企业知识产权管理是否考虑引入战略成本思想？如何做到知识产权投入的研发理性、布局节制、维护有方、运营得利、各方共赢？

（三）知识产权的全球化策略问题

VIE企业的知识产权需要全球化，很难想象一家去纳斯达克上市的企业，美国专利布局数量为零。那么，如何有效获取内部资源开展海外专利布局？如何有效获得能为企业增强竞争优势的海外专利资产？如何控制考虑知识产权全球布局的时间、空间、节奏、成本等因素？