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[编者按] 对于涉及未成年人的欺凌与，人们更热衷于前者，因为成人社会，揪住犯错的孩子，怎么都是对的！教师、家长嘛，哪个会放弃"教育"的权利，即使是失败的教育。而对于未成年人，除了一些专业机构与人士外，真鲜有问津者，更无所谓唤起民众了！
据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金不完全统计，2016年平均每天曝光儿童案1.21起，同比增长近三成。多可怕的数字，师爷一直主张:少年司法首先是保护儿童权利，然后维护涉罪少年合法权益，再及其他。今天，刊发师爷与同事年前的研究课题《害未成年人犯罪法律适用研究》第三部分“对策研究及建议”，全文近三万字，刊登完毕,感谢关注。
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课题组执笔人：张 华、沙兆华、祝丽娟、王 丹；；来源： 中央、中国预防青少年犯罪研究会、中国青年出版社《预防青少年犯罪研究》（双月刊）2017年第1期。
害未成年人犯罪法律适用研究(第三部分）
本篇要目
（一）未成年人实施害未成年人犯罪时，保护未成年犯罪人与被害人并重
（二）对未成年被害人实行心理观护与经济救助双重保护
（三）严格区分与猥亵罪的入罪标准
（四）司法人员应及时加强对行为人主观状态的审查
（五）对智障未成年被害人适时启动性防卫能力鉴定
（六）建议将强制侮辱妇女罪的主体内涵以司法解释的形式阐释
（七）依法支持未成年被害人心理康复治疗费用
四、对策研究及建议
（一）未成年人实施害未成年人犯罪时，保护未成年犯罪人与被害人并重
少年司法的初衷，即在于加强对未成年犯罪人和被告人的司法保护。作为我国少年司法基本原则之一的双向保护原则，充分体现了这一目的。“双向保护”原则指，国家在对有犯罪行为的未成年人所进行的司法活动中，既要注重保护社会秩序、维护社会的稳定和社会公众的利益，对犯罪的未成年人依法惩处，又要注重保护犯罪未成年人的教育和挽救。[1]但在对未成年犯罪人的保护程度提高时，也应当看到，司法实践中，不同程度地存在着忽视未成年被害人利益的保护，从而导致“双向保护”原则效果大打折扣。其原因有：一方面，与1991年我国加入的《儿童权利公约》的规定对照，与我国港澳台地区刑事立法相比，现行内地刑法在保护未成年被害人性权益方面存在明显缺弱，表现在: 规则分布零散、年龄分段“顾此失彼”、性别保护“重女轻男”、罪状列举“疏而有漏”[2]。未成年被害人的利益容易淹没在社会秩序和社会公众利益之中；另一方面，未成年犯罪嫌疑人、被告人合法权益保护制度日益完善，形成了少年司法“一条龙”的工作体系。
未成年人实施害未成年人犯罪案件中，据本文统计显示，被害人绝大部分是未满14周岁的幼女。如仅是片面地维护未成年犯罪人的权利，而对未成年被害人的利益重视和保护不够，将可能导致刑法保护利益的严重失衡。上世纪70年代开始，世界上掀起了一场保护被害人运动，各国立法纷纷加强对被害人的保护，我国立法、司法亦逐步跟进，鉴于此，《害未成年人意见》第4条规定，“对于未成年人实施害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。”显然，《害未成年人意见》突出了未成年被害人合法利益保护的重要性。这要求司法机关，在未成年人实施害未成年人犯罪案件的定罪、量刑、社会化帮助中，破除“以涉罪未成年被告人为中心”的旧思维，认真衡量双方利益，贯彻落实司法解释精神，真正做到未成年犯罪人与被害人并重保护。
（二）对未成年被害人实行心理观护与经济救助双重保护
与身体伤害相比，未成年被害人因受到的心理伤害往往是更加巨大的，甚至会给其一生蒙上阴影，但由于心理伤害的无形性与隐蔽性，其在现实中极易被司法机关和社会公众所忽视。本文统计的案例中，。另，北京市2012年全市检察机关对未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其法定代理人心理干预和疏导数据亦显示，对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行疏导和干预占总人数的 88.3%，而未成年被害人仅为 9.9%，对被害人及其亲属的心理需求明显关注不足。[3]从司法机关方面看，造成此种现象的原因是多方面的，比如司法机关人员配备有限，办案任务繁重，无力应对大量的针对被害人的心理疏导工作，、检察、，检察、，，使得这些未成年被害人丧失心理干预或疏导的最佳时机；同时，司法机关办案人员由于缺乏系统的专业培训，心理疏导能力及技巧欠缺，若心理咨询过程中出现偏差，可能会适得其反。另外，司法机关依法处理具体刑事案件过程中，应保持相对的中立和客观，把握好案件双方之间的平衡关系，过多地参与对未成年被害人的救助可能会影响办案人员的专业判断，反而不利于案件办理。[4]为此，我们建议，对未成年被害人实施心理观护的具体措施有：1、委托专业的心理咨询机构对被害人及其亲属提供心理咨询、心理疏导或心理干预服务；2、、、，且贯彻及时性和有效性，避免延后误事；3、将对未成年被告人社会调查中的心理观护与被害人心理观护并轨推进，以达到双重保护；4、对被害人进行心理观护的费用应纳入附带民事诉讼赔偿范围以及国家司法救助的范围。行为人的犯罪行为造成被害人物质损害的，可在对犯罪人刑事处罚同时，判令附带民事赔偿。我们认为，对被害人的心理观护费用是直接用于医治被害人心理疾患，在医学上有显现临床症状，应视为物质损害的一部分，纳入刑事附带民事赔偿范围。实践中，由于民事赔偿往往不能及时、充分弥补未成年被害人的损害，经济救助就显得格外重要。《害未成年人意见》第34条规定：“对未成年被害人因害犯罪而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，、、，优先考虑予以司法救助。”但司法实践中，审批救助金更多考虑的是息诉息访，这在一定程度上增加了害被害人申请司法救助的难度，违背了法律规定的初衷，故应确保对被害未成年人优先予以司法救助的规定，建议以政府财政支持、慈善组织等社会力量捐助相结合的方式设立“安全岛专项资金”，切实提升救助能力，保证救助工作的持续有效开展。[5]除司法救助外，还可鼓励公益救助。公益救助一般以公益组织、基金会等形式开展，比如2014年 7月16日至7月22日，中华社会救助基金会儿童安全基金的下设项目“女童保护”，通过互联网捐助平台“路人甲公益”共同发起“女童保护”的联合劝募活动，为宁夏灵武受到害的12名女童募集医疗费。[6]司法机关在有条件的情况下，可以与此类女童保护公益组织、基金会等建立合作关系，积极争取社会民间力量的支持，增强对未成年被害人经济救助的力度。在这方面，。为进一步加强对未成年人的司法保护，给予处于特殊困境的未成年人更多的人文关怀和人道救助，，由上海市儿童基金会于2015年9月设立 “法苑天平儿童基金”，上海高院则专门制定了《关于上海市儿童基金会法苑天平儿童（专项）基金管理办法》，通过基金会向涉诉困境未成年人发放慈善救助金，从而创新建立了未成年人审判司法救助与社会扶助相衔接机制。，也是司法资源和社会资源紧密衔接互动的重要成果，。
（三）严格区分与猥亵罪的入罪标准
1、从主观方面看，《害未成年人意见》第19条[7]，对犯罪行为人实施时是否明知被害人为幼女的主观心态的认定，进行了分阶段的细化规定。对《意见》规定的“观察”，我们应当以普通人的角度，且根据被害幼女的身体发育状况等标准，只要有可能认为而不是肯定认为被害人为未满十四周岁的幼女，即应认定行为人主观状态为“明知”。这实际是从法律上推定行为人应当知道，减少了法律适用的不确定性。对已满12周岁以上不满14周岁的幼女合法权益的依法保护，意义重大。另行为人的主观目的有时处于动态状态，可能起初欲行，中途变为猥亵，或者最初猥亵，临时起意，或者与猥亵的动机并存，这就需要结合被害幼女和其他证据以及行为人的供述等，综合判定。实践中，绝不能因为行为人的失口否认，而将行为降格为猥亵儿童起诉并判决，。前述杜某案以猥亵儿童罪判决属适用法律错误。
2、从客观方面看，为了体现对幼女的特别保护，法律规定在行为人主观上具有幼女的故意和目的时，即只要行为人生殖器与被害人的生殖器一旦接触，即可认定既遂。这是由立法关于该罪的法定性决定的。但如果被害人已满十四周岁，则应结合主客观情况，分析判断是行为，还是猥亵儿童行为， 特别不能仅仅因为行为人的百般抵赖，而罔顾证据综合审查判断，就低以猥亵儿童罪认定，而应特别关注儿童证言的效力。
（四）司法人员应及时加强对行为人主观状态的审查
害未成年人案件中，对行为人主观状态的及时审查，即是否明知或可能知道被害幼女为不满14周岁，这一点在办理此类案件时至关重要。一方面，从客观行为看，该类案件均具有很强的隐蔽性，未成年被害人由于年龄低幼而不懂得保留现场证据，甚至根本没有意识到已遭害，或是不能完整清晰地叙述整个案发过程，再加上部分家长出于种种顾虑，不敢或不愿及时报警，导致此类案件从行为人作案到案发有相当一段时间，犯罪痕迹大都已被消灭，侦查机关取证难度较大。[8]另一方面，行为人供述是判断其主观状态的重要证据，但其出于逃避处罚的本能，供述在不同诉讼阶段会出现变化。故行为人主观状态查明的程度，有时关系到构成此罪与彼罪、罪与非罪的问题，即构成罪还是猥亵儿童罪，抑或无罪。从保护未成年被害人最大利益角度出发，、、，且以侦查第一时间查明为更佳，在害未成年人案件中，对犯罪行为人主观状态查明的具体要素和标准进行相对统一，以利于准确定罪和量刑。
具体配合措施建议：1、统一害未成年人行为人主观状态审查的证据收集规则，统一入罪标准，增强打击害未成年人犯罪的力度。比如：犯罪嫌疑人、被告人辩称其主观目的系“玩玩”，一定要让其解释清楚“玩玩”的具体意图和内容或可能包括什么内容；仔细询问犯罪人看到的或听到的，关于被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面的情况，以判断其对幼女是否明知。2、对害未成年人案件，侦查机关应有针对性地侦查，除依法收集被害人及其法定代理人的陈述、相应同案人、证人证言，以被害人陈述为证据核心构建证据链条，从而固定行为人对于被害幼女年龄的主观明知状态，提高犯罪嫌疑人主观目的的查证准确性，而不至于到了审查起诉阶段，因犯罪嫌疑人主观状态侦查不到位，本应当起诉罪的而定了猥亵罪，或者遗漏事实，本应当定猥亵罪而无法定罪。3、侦查过程中，准确行使检查权。根据刑事诉讼法规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，但鉴于害未成年人的特殊性，从保护儿童隐私考虑，我们不建议对未成年人性征进行检查，除非必要，也应当有医师一次性进行，特别不应将有关照片放入正卷。4、、、、证据审查标准和法律适用标准定期总结交流和沟通，使法律适用跟上打击害未成年人犯罪的需要。
（五）对智障未成年被害人适时启动性防卫能力鉴定
14周岁以下的未成年被害幼女，根本不能理解性行为的含义，从而对性行为根本没有同意的能力，自然也就无性防卫能力，故无论其是否为痴呆，均应按照《害未成年人意见》的规定，直接认定害犯罪人是否明知被害人为幼女，最终是否构成犯罪。已满14周岁以上未满18周岁的未成年被害人，如经鉴定为精神发育迟滞（包括轻度、中度、重度和极重度四种类型），属于广义上的痴呆类型之一[9]，此时判断是否构成应当启动性防卫能力鉴定，根据不同鉴定结果[10]，作出不同认定：
1、对于精神发育重度迟滞和极重度迟滞者，其应当无性防卫能力，根据司法实践，明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以罪论处，此时，结合相关证据，犯罪人“明知”被害人为痴呆者较易认定，应当构成罪。2、对于精神发育中度迟滞者，其为无性防卫能力或性防卫能力削弱。从优先、特殊保护未成年人利益出发，无性防卫能力或性防卫能力削弱的精神发育中度迟滞者，亦应当认定为严重痴呆者，从严认定犯罪人是否构成。因为程度严重的痴呆者并不是严谨的精神疾病鉴定用语，其并不对应于精神发育迟滞中的重度或极重度。3、对于精神发育轻度迟滞者，其为有性防卫能力或性防卫能力削弱。对于有性防卫能力的，应当结合被害人的年龄、犯罪人与被害人的关系，一般参照正常人的标准，判断有无违背被害人的性自主权，从而判断是否定罪。对于性防卫能力削弱的，仍应着重查证犯罪人是否“明知”被害人为痴呆，这里需要注意的是，获取的证言仅是“憨大”或“傻乎乎”的通俗说法，则需进一步查明是法律上的“痴呆”，还是一般的愚笨。如果周围的群众都认为被害人为痴呆，且犯罪嫌疑人或被告人与被害人的关系表明，其知道或应当知道被害人为痴呆的，仍应认定犯罪人犯罪。
（六）建议将强制侮辱妇女罪的主体内涵以司法解释的形式阐释
现行刑法规定的侮辱妇女罪只能保护14周岁以上的女性，而对于14周岁以下幼女的侮辱行为无法得到刑法的保护。同时，由于侮辱妇女罪与侮辱罪在犯罪构成等方面存在重要区别，现实中为满足变态性要求或者使幼女当场难堪出丑的动机而侮辱的行为，而无法认定强制侮辱妇女罪。从对儿童性自主权保护的完整性来看，现行刑法规定了幼女罪（罪）和猥亵儿童罪，且《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，使得在刑法学界和社会学界多年之争的嫖宿两字，从此在刑法典上消失得无影无踪，但与对成年人性自主权保护的范围来比仍然偏小。另从强制侮辱妇女罪的来源看，其是1997年从流氓罪中分离出来的，原是流氓罪中客观行为之一，即侮辱妇女。，而之后，流氓罪被拆解，侮辱妇女被分成强制猥亵、侮辱妇女罪，恰恰侮辱妇女罪中遗忘了未满14周岁的幼女。
我们建议，将强制侮辱妇女罪的主体内涵以司法解释的形式进一步阐释。
（七）依法支持未成年被害人心理康复治疗费用
害案件中的未成年被害人遭受的生理和心理创伤，、、，对其因此而花费的心理治疗费用，，以减轻未成年被害人的心灵痛苦与物质损失。但按现行刑法规定，被害人只可以请求被告人就犯罪造成的物质损失予以赔偿，精神损害不赔。《害未成年人意见》第31条规定：“对于未成年人因被害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，。”有观点认为，《害未成年人意见》仍未能对害犯罪的精神损害赔偿作出规定，对于害犯罪给被害人造成精神和心理上的损害赔偿排除在外，这是令人费解的，也是《害未成年人意见》留给我们的最大遗憾。”[11]
我们认为，《害未成年人意见》第31条的规定是正确的。首先，作为司法解释，其不能突破刑法的规定，擅自规定精神损害赔偿，否则就超越了司法解释的权限。其次，《害未成年人意见》对未成年被害人的物质损失进行了列举说明，比如医疗费、护理费、交通费、误工费，为未成年被害人主张相应物质损失提供了明确依据。这里的“康复治疗费用”，既包括被害人进行身体医治所支出的费用，也包括被害人进行精神康复治疗所支出费用。再次，《害未成年人意见》并未列举穷尽，而是在误工费后加了一个“等”字，为以后新出现的物质损失预留解释的空间。未成年被害人心理康复治疗产生的费用应属于物质损失，且产生的必要性不言自明，广义而言归入医疗费用，所以，。附带民事诉讼原告据此主张精神康复治疗费用的提供医疗机构出具的就诊证明、医疗费用凭据等证据。对于一审开庭前尚未发生的精神康复治疗费用，附带民事诉讼原告提供医疗机构出具的后续诊疗方案的，。原告坚持起诉的，。此外，司法实践中，鉴于害案件中主张心理康复治疗费的还不普遍，以及全国各地心理治疗机构发展的不平衡，。具体上限数额，可以参照人身损害赔偿中精神损害抚慰金五万元人民币的规定。故建议未成年被害人主张的心理康复治疗费，，根据犯罪的严重程度、被害人的心理伤害程度、被害人花费的心理康复治疗费用总额等因素，酌情予以支持。同时，对不足部分，可以根据2014年1月17日中共中央政法委员会、财政部、、、、，依法申请，予以救助。
（全文完）
[1]何斐明：《北京规则与修订刑法的完善》，研究出版社2002年版，载《检察应用理论与实务研究文丛(一)》第59页。
[2]何剑：《我国未成年性被害人刑法保护之缺弱与完善》，载《青少年犯罪问题》2013年第6期，第59页。
[3]参见庞春子：《双向心理干预机制在未成年人刑事检察工作中平衡的适用》，载《预防青少年犯罪研究》2015年第1期，第88页。
[4]：《未成年人犯罪案件疑难问题研讨会综述》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期，第112页。
[5]同上。
[6]《中华社会救助基金会为12名受女童募捐》，互联网网址：http://news.sohu.com/20150721/n417170157.shtml。
[7]《害未成年人意见》第19条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施等害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施等害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施等害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
[8]胡国卫、郭坚捷：《猥亵儿童案件审理中的问题及对策》，，第359页。
[9]按照法医精神病学的分类，实际上，精神发育迟滞与痴呆同为智能障碍的类型。精神发育迟滞，是指生长发育成熟以前（18岁以前），由于各种致病因素造成智能发育受阻，使智能始终停留在低下水平，明显低于同龄的正常少儿。临床上分为轻度、中度、重度和极重度。而痴呆，指智能发育正常后，由于各种原因导致大脑器质性或功能性损害，使得智能又退行到低于正常水平。参见胡泽卿主编《法医精神病学》，人民卫生出版社，1997年4月第1版，第82页。
[10]（精神发育迟滞）智能低下程度一般与性自卫能力损害程度有关，但非绝对。重度及极重度患者属于性自卫能力丧失；中度者属于丧失或削弱；轻度者属于削弱或存在。参见郑瞻培主编：《精神疾病司法鉴定实务》，法律出版社，2009年10月第1版，第145页。
[11]吴鹏飞、余鹏峰：《“惩治害未成年人犯罪意见”若干问题评析——以儿童权利保护为视角》，载《理论与改革》2014年第4期，第157页。
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本文作者介绍 ：师爷和他的同事们——
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张华和沙兆华。，现律师，中国人民大学法学院法理学硕士。
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师爷与祝丽娟。，中国人民大学法学院刑法学硕士。
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张华与王丹。，华东政法大学刑法学硕士（应届）
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写作分工：
沙兆华（一、问题的提出；二、害未成年人案件现状调查分析；四、对策研究及建议）
祝丽娟 [ 三、害未成年人案件法律适用分析：（六）犯罪具体情节适用；（七）对未满十四周岁的幼女实施侮辱行为的定性 ]
王 丹 [ 三、害未成年人案件法律适用分析：（四）、猥亵以及两种行为并存时如何认定；（五）猥亵犯罪的情节适用 ]
张 华 [ 三、害未成年人案件法律适用分析： (一) 未成年被害人陈述的审查判断； (二) 未成年被害人年龄问题的查证； (三) 精神智障幼女问题。负责全文统稿 ]
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海上张华，男，1964年生，、三级高级法官。微信昵名：绍兴师爷，因祖籍浙江绍兴，平生喜好文字，故自称。从业格言：法律的生命既在于逻辑更在于经验。师爷特别欣赏美国理查德·波斯纳法官所说的：“审判与法律实务或法律教学行当完全不同，不干这一行，你就不可能理解审判。，自始在高院研究室工作，，2010年至今在少年审判庭从事刑事、民事等综合审判。
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