医疗事故罪刑事责任认定的规制与完善

作者简介：

张广，男，1990年生，毕业于北京中医药大学医事法学专业,，现任民三庭法官助理。所撰写的《医疗纠纷病历真实性问题探析》、《转诊法律责任探析》等文章多次刊登在《健康报》、《中国卫生人才》等报刊杂志上，论文《论合理化建构“法官中心本位”的定制化关爱工作模式》获北京市第二十六届学术讨论会优秀奖。

 

戴蕾，女，1987年生，毕业于中国人民大学法学院，，。所撰写的论文《跨流域水资源保护的困境与选择》获第九届环渤海法治论坛优秀奖。

 论文独创性声明 

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

 

论文提要：

近年来，北京、福建、内蒙古等地首例涉医疗事故罪公诉案件相继见诸报端，受到社会广泛关注，引发了关于医疗事故罪与非罪、民事救济与刑事处罚的边界及刑罚适当性的争论。

医疗事故罪虽被列入《刑法》分则罪名，但在近二十年的司法实践中，适用却“凤毛麟角”。究其原因，一方面缺少明确细化的司法解释，刑法条文中关于“医务人员”、“严重不负责任”、“严重损害就诊人身体健康”等认定标准模糊。另一方面法官在对医疗注意义务（过错判断）、诊疗护理常规审查（违法性程度）、医疗损害等级程度（损害结果）及因果关系认定等要素上存在“短板”，过于依赖鉴定。

大多数医疗纠纷由民事和行政规范救济，因此司法实践中应当坚持刑法谦抑性原则，在定罪方面以“信赖原则”划定参与人的责任，以“区分原则”确定刑事、民事、行政责任的边界；在量刑方面对医疗注意义务进行综合判定，全面考虑影响结果预见义务和损害避免义务的主客观因素，合理确定过错参与度。

笔者以全国16例医疗事故罪案例为样本（见附表1），结合医事法学、医学伦理学，草拟《关于审理医疗事故刑事案件具体应用法律若干问题的解释（建议稿）》。在定罪方面，明确医务人员范围、受规制的医疗行为客体，将刑法中“严重损害身心健康”与伤残和医疗事故等级相对接，明确严重不负责任的含义；在量刑方面，细化了量刑层级，提出优先适用缓刑、积极适用刑事和解制度；在诉讼制度方面，提出鉴定专家质询制度、专业人陪审制度、建立专业性问题咨询组织、加强核心内容裁判说理等解决路径。

 

主要创新观点

 1、草拟《关于审理医疗事故刑事案件具体应用法律若干问题的解释（建议稿）》（见附件2），明确了“医务人员”范围、“严重不负责任”具体表现、诊疗行为的内涵与外延等司法审理标准，将法条表述中的“严重损害就诊人身心健康”、伤残等级和医疗事故等级相对接。

2、提出在宏观层面以审慎谦抑的原则处理医疗事故罪，微观层面以“信赖原则”对诊疗注意义务、主体的刑事责任加以区分，综合涉医案件的社会化因素，避免法条适用“空白”，同时防止“以刑逼民”、“重复处罚”现象的发生。

3、在现有医疗事故罪法定刑框架下，根据受害人损害程度、功能性评估、损害叠加的不同，提出细化三类量刑层级、并适时优先适用缓刑和刑事和解制度的建议，以实现罪责刑相适应。

4、诉讼制度方面，提出设置鉴定质询审查程序、吸收具有医学背景的陪审员、成立“审判咨询委员会”等专业化组织、加强医疗事故罪裁判说理的“精准度”等司法建议。

以下正文：

 《刑法》335条规定了医疗事故罪的犯罪构成要件和法定刑，在适用中却呈现出案件数量少、审理认定难、裁判争议大的现象。笔者从十六件医疗事故罪案例入手，实证分析该罪刑事责任认定的现实困局。以期为正确适用医疗事故罪，衡平医患利益，维护正常的医疗秩序提供有益借鉴。

一、实证检视：从十六份判例探析医疗事故罪刑责认定的主客观困境

笔者查询中国裁判文书网、北大法意数据库，以1997年至今已审结、并已在网上公开裁判文书的16起医疗事故罪案例为样本（详见附表1）进行实证分析，发现医疗事故罪在刑事责任认定中存在以下主客观难题：

（一）“审判者”在主观方面的现实困境

1、司法适用空白——审判者心证因适用模糊而受限。，其中医疗损害责任纠纷为665件[1]，但医疗事故罪刑事案件数为0件，与医疗事故罪同为妨害公共卫生罪的非法行医罪审结数为5件。由此可见，医疗纠纷数量较多，而医疗事故罪却出现了司法适用的“相对空白”。同时，根据刑法规定，医疗事故罪有两个结果定罪标准，但在网上已公开的16起案例中，犯罪后果均为患者死亡且医务人员承担主要责任，并无适用“严重损害就诊人身体健康”这一标准定罪的情形，法条适用率偏低。法官缺乏医学专业背景，加之相关认定标准的缺失模糊，或是该罪适用率低的主要原因。

2、司法认定旁落——过度依赖鉴定结论。在16件案例中，10件进行了医疗事故技术鉴定，5件未鉴定，其中1件依据医疗事故认定书、1件同时委托医疗事故鉴定和司法过错鉴定，其余均为法官根据事实自行认定（如图1）。由此可见，委托医疗鉴定的比例居高，但也存在不委托鉴定，法官直接司法认定刑事责任的情况。在经鉴定的案件中，判决书部分或全部摘抄鉴定结论，存在鉴定的证据效力绝对化的倾向。医疗鉴定是对医疗行为的临床评估，并非对刑事责任的法律认定，在实践中鉴定结论也经常出现彼此矛盾的情况，法官必须要对鉴定结论进行认证推理。如果直接将鉴定结论作为裁判定案依据，则可能造成认定“失真”。

图1：16起医疗事故罪案件鉴定情况表

3、裁判说理不足——简化事实与法律的逻辑映射。在论证过错与因果关系时，判决多使用“严重不负责任”、“违反相关诊疗规定”、“玩忽职守、疏忽大意”等语句，未能结合案件事实论述严重不负责任中的重大过失和因果关系[2]。直接引用刑法条文表述或鉴定意见中的结论，缺乏对全案病历、物证、书证、被告人陈述、证人证言和鉴定结论的综合论证，未能详细说明“严重后果”的具体情况以及“直接因果关系”与本案的关联性，定罪量刑的事实理由说理不足。

4、不可忽视的力量——社会化因素影响审判者裁量。“优秀的法官能够拓展正义的疆域”[3]。司法裁判的过程要查明事实、适用法律、界定责任，同时不能忽视判决的社会作用。医疗事故罪的裁判结果关乎患者及家属、涉案医务人员的切身利益，也会影响到医生职业群体，甚至全社会医患关系。特别是在新媒体时代的今天，判决若未考虑到社会效果，极易引起对判决公正性的质疑，影响司法公信力。根据2014年《医学界》杂志的社会化调查显示：78.9%的民众认为现有医疗事故罪判决结果较轻，应加重处罚；90.2%的医生认为医疗事故罪已处罚过重、对医生的职业生涯影响极大。可见群体预期评价将使裁判的社会化效果差异显著。

5、“以刑逼民”、“重复救济”——刑事诉讼成为增加民事赔偿的砝码。在16起案件中13起涉及民事赔偿，6件提起刑事附带民事诉讼，7件为庭外和解赔偿损失并取得被害人谅解，刑事附带民事赔偿的比例高达81.3%。从责任主体上来看，由被告人（医务人员）承担赔偿责任的占到84.6%。按照民事纠纷处理的医疗事故，一般由医院承担替代责任赔偿，医务人员不承担民事赔偿责任，但按照医疗事故罪进行处理，不但民事赔偿责任被转嫁到医务人员上，同时被害方会将追诉刑事案件当成民事赔偿及和解时的有利筹码。受害方先进行民事诉讼索要赔偿或精神损失，后在刑事审判中提起附带民事诉讼索要后续治疗费，出现“重复救济”的情况。

（二）“审判者”在客观方面的现实困境

1、主观过错认定难——医疗的注意义务难以把握。我国刑法理论通说认为“过失的本质就是注意义务的违反”[4]。判断医疗行为过失与普通行为过失不同，除了依据明确的法律、法规、规章、诊疗护理规范之外，在对行为人的可预见能力、防范能力评估时，需要很强的医学临床知识。需要在理性人基础上，综合考虑一般医务人员在相关情况下的正常标准，不同地区的医疗水平差异、不同科别专业医师的知识结构（如内、外、妇、儿等科别），不同级别医疗机构与医务人员专业技能和经验水平（如区分几级几等医院，高、中、初级医师等）[5]。同时由于医疗行为的治疗结果具有不确定性，某些疾病在治疗过程中允许存在一定的误诊率，疑难杂症甚至可以允许误诊率高达30%以上[6]。审判中需要法官综合事实证据，区分责任性误诊和技术性误诊。同时，医疗行为具有一定的选择和裁量权，不同的治疗手段可以治疗同一种疾病或者实现不同的诊疗效果，在确定最优诊疗方案和最佳治疗效果时，法官需要综合考虑患者个体情况、临床指征、主治和替代方案的风险性等。

2、犯罪主体认定难——责任承担主体界定不一。医疗事故罪犯罪主体是医务人员。从上述案例看，被告人为临床执业医师的比例为10例，执业护士2例，助理医师1例，麻醉医师1例，乡村医生1例，卫生所所长1例，甚至还出现了医生、助理医生、护士三人同为被告人的情况。由此可见，司法实践中对于医务人员的范围是否限定于职业医生之内，是否包括其他获得医疗资格的医疗技术人员，如护士、助理和医院管理人员等，存在认识上的不统一。

3、损害结果认定难——医学标准与法律标准的二元化。根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，医疗事故分为四级十二等，除一级甲等事故、四级事故外，一级乙等、二级甲乙丙丁四等、三级甲乙丙丁戊五等十个等级对应伤残等级的一至十级。按照伤残等级标准，一级是死亡或重度残疾，二级是严重残疾导致出现严重功能障碍，三级是轻度残疾或器官受损出现一般功能障碍，四级是明显损害或其他后果。医学标准等级划分清晰，且有相应的医学指标作为支撑，但目前法律标准尚未与医学标准对接，刑法和司法解释的规定内容十分概括[7]，没有直接将严重损害后果与伤残等级或医疗事故等级相挂钩，审判中无法按照医学标准来判断何种损害后果构成刑法上的严重损害身体健康。

4、因果关系混同——法律因果与事实因果的认定混淆。一般情况下，医疗事故罪中的患者死亡或严重损害是由医务人员的医疗过失与患者自身疾病共同作用的结果。事实因果关系与法律因果关系都应当由法官加以认定，但是对于医学专业性问题，法官可在事实因果认定中委托鉴定机构予以协助，但不能将事实认定与法律评价等同，将原因力大小、过错参与程度、责任承担比例等法律因果关系认定问题，让渡他人行使“审判权”。在认定因果关系时，法官容易将民事责任认定中的“高度可能性”标准与刑事责任中“必然性”“盖然性”标准混淆。由于缺乏科学合理的因果关系认定准则，法官在多因一果、多因多果及数个医疗行为的聚合致害等情况时出现认定困难。[8]。

图2:16件医疗事故罪案件量刑结果表

5、刑罚配置不合理——刑种单一、量刑层级不足。在认定有罪的15件案件中，判处缓刑和免于刑事处罚的8件，非监禁刑罚的比例占53.3%；，。，仅对医务人员处以较为轻微的自由刑,并未规定并处或单处罚金刑。从其他国家刑事立法来看，业务过失犯罪基本都采用罚金刑加以规制[9]。医疗过失犯罪具有其特点：行为目的是救死扶伤；与其他业务过失犯罪相比，被害人是特定患者，侵害法益小；与重大责任事故和交通肇事罪相比，损害后果较为轻微；医务人员作为犯罪主体，人身危险性和再犯可能性较低。根据《执业医师法》规定，受刑事处罚的医师将收回执业证书，剥夺医务人员的从医资格，在刑罚之外事实上附加了“剥夺从业资格”的额外处罚。

医疗事故罪量刑层级单一，以非法行医罪为例，对照“情节严重”、“严重损害身体健康”、“就诊人死亡”三类情形，分别设置了三类不同的刑罚层级，并且都配置了罚金刑。而医疗事故罪未区分“就诊人员死亡”与“严重损害身体健康”的量刑层级，也并未设置罚金刑，不符合罪责刑相适应原则。实践中容易导致法官自由裁量度过大，造成裁判结果差异较大。

二、裁量原则：恪守刑法谦抑性及责任判定的综合考量

刑法的谦抑性要求以最小的支出，少用、慎用甚至不用刑罚，实现利益最大化，并达到有效预防和减少犯罪的目的[10]。刑法中规定的每一个罪名都有其边界和内容，在司法实践中，价值衡量需要以刑法谦抑性为原则，实现法律调整对象和社会利益的平衡。医疗事故罪在定罪与量刑过程中，也应遵循理性衡量、慎刑慎罚的谦抑性原则。

（一）罪与非罪的分界---医疗事故罪的定罪原则

1、以“信赖原则”划定参与人的责任

刑法中的信赖原则是行为人信赖被害人或第三人应回避危险为适切行为，而实行一定行为时，只要该信赖被认为是合乎社会正当性，纵然第三人违反该信赖为不适切行为，对结果引起某种加害，行为人对于此种加害亦不必负过失责任[11]。医疗行为是一个复杂、系统、互动的过程，根据“萨斯—荷伦德医患模式”，医患关系已由主动—被动型过渡为共同参与型（partner doctor-patient  relationship）[12]。在医患关系结构中一个完整的医疗行为，需要主治医生、患者、患者家属、医院管理人员、护理人员等各方主体的参与协作，而根据信赖原则，每个人都仅对自己的信赖行为负责。存在严重医疗过失时，该过失与严重的损害后果有直接因果关系的医务人员都应成为医疗事故罪的主体，但需严格区别医疗事故的行为人、协助人、参与人和管理人各自的参与程度与责任，不能一概而论。

2、以“区分原则”确定刑事、民事、行政责任的边界

根据法律责任聚合理论，责任主体可以同时承担民事、行政、刑事法律责任，因此法官审理时需要考虑不同主体间的责任承担是否存在过度和重复，严格区分民事责任、刑事责任和行政责任。

表1：医疗事故中民事、行政、刑事责任简表

医疗过错因其属于职务行为，医疗机构承担民事替代责任，但可通过内部管理机制对医务人员实施奖惩，一定程度分担部分责任；构成医疗事故的，医疗机构除承担民事责任外，需负担部分行政责任；如果该医疗事故构成刑事犯罪，按照刑法规定，该罪主体仅为医务人员个人，即刑事附带民事诉讼的被告人医务人员成为了民事责任的承担主体，而原本应由医疗机构承担的替代责任转嫁到个体之上，造成了因同一事实引起的民事赔偿责任，在民事诉讼与刑事诉讼中“二元化脱节”。同时，也存在被害人现行起诉民事纠纷，经过医疗事故鉴定后，获得死亡或残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿后，在要求有关机关对医疗事故的刑事部分立案侦查，刑事审判滞后于民事赔偿，可能最终导致行为人既接受刑事处罚又承担精神损害赔偿的情况，从而违反立法本意，多重责任的承担造成医务人员被“一罪多罚”、“重复处罚”。（如图3）

图3：医疗事故民事、刑事、行政责任承担主体示意图

（二）衡平责任的标尺---医疗事故罪责任判定原则

1、综合判定医务人员诊疗注意义务

医务人员的注意义务是指医务人员在实行医疗行为过程中，依据法律、行政法规、规章以及诊疗护理规范，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。医疗注意义务包括“结果预见义务”和“损害避免义务”[13]。医疗过失是因为医务人员在实施具体的诊疗行为时，没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。医疗事故罪是典型的过失犯罪，并且该过失的程度应该相较于民事侵权中的医疗过失更为严重。

（1）综合考虑影响结果预见义务的主客观要素。违反预见义务即应当预见而未能预见，属于疏忽大意的过失。判断医务人员是否有能力预见医疗危险的能力时，一方面考虑该地区该医疗机构的整体医疗水平、医务人员客观医疗水平、医疗机构与医务人员的专科类别、医学设备技术水平等客观条件，也要考虑该医务人员的医学职业水平、从业经验等主观因素[14]。同时，还要根据病情的风险程度判断行为人的结果预见能力，如概率万分之一的麻醉事故和配置毒副作用的药剂过量的危险预见能力是不同的，应当根据患者所患的实际病情、行为人的诊疗行为，具体问题具体分析地判断医务人员的结果预见能力和义务。

（2）综合考虑影响损害避免义务的主客观要素。损害结果避免义务要求医务人员在保持应有谨慎的情况下，为法律所要求的一定的作为或不作为，违反结果避免义务成立过于自信的过失。损害避免义务包括舍弃危险行为和采取相关注意措施两部分。在舍弃危险行为的认定上，由于医学临床活动具有知识专业性、利益衡量性、治疗方案可替代性等特点，医务人员除手术、特殊检查、特殊治疗外，对一般医疗行为具有一定自由的选择权、处置权和处方权。所以在对医务人员放弃某种医疗行为作出评价时，要考虑到替代医疗行为在临床适应症、治疗效果和医疗风险上是否进一步合理化，如保守治疗、口服用药和静脉滴注均可以治疗疾病，静脉滴注风险高、但药效明显，保守治疗风险低、但可能导致病情严重，在医务人员是否舍弃对患者的危险行为上要综合考虑权衡利弊加以判断。

2、价值判断法律因果关系的参与程度

因果关系是评判法律责任的基点和重要维度[15]。医疗事故中，患者的病情转归、医护人员的诊疗行为、技术设备、药物不良反应及医疗意外事件等都可能单独或共同引起损害。在认定因果关系时，应当经过医学临床事实认定、医学上的评价、法律上的评价三个判断过程。诉讼中事实因果关系的证明并非是自然科学的证明，而是可以依据经验法则综合全案证据。认定特定事实产生特定结果的高度盖然性证明，并且这种盖然性必须达到一般人不会发生合理怀疑的确信程度，如果无法达到则应当推定从无[16]。法律因果关系认定则是行为与结果关联程度和原因力大小的认定，是法的价值判断。“无事实因果则无法律因果”。在前--后行为的异步因果认定中，要考虑前因行为在直接行为中的参与度，按照参与程度承担责任。在叠加的因果关系中，需要区分不同行为与损害结果的关联性，并单独分析每个行为的损害程度以及是否能够独立导致损害结果的发生。在确定因果关系时本着以下原则：（如图4）

     图4：医疗事故罪中法律因果关系判断步骤图

三、理性衡平：走出医疗事故罪刑责认定困境的路径选择

基于医疗事故罪认定困境的反思，司法实践中缺乏明确细化的法律适用规范、犯罪构成认定标准笼统、量刑规范和社会价值衡量不足，未能有效维护正常医疗秩序、促进和谐医患关系。笔者认为，医疗事故罪的责任认定应坚持“从严入罪、审慎量刑、细化标准、价值衡平”原则，从实体上细化相关司法解释、细化量刑层级；从程序上完善诉讼相关外围制度。

（一）统一标准---细化明确医疗事故罪的定罪要素

1、明确责任主体范围。目前医疗事故罪中医务人员的范围尚未有明确的司法解释规定，但是根据司法实践和医学工作性质来看，对于在患者医疗过程中除执业医师以外的麻醉师、影像技术人员、配药师或管理人员等主体因其严重过错导致医疗事故的，可以成为医疗事故罪的惩戒对象。医疗事故罪中的医务人员应当采用广义概念，即按照《医疗机构从业人员行为规范》的规定，包括已取得相关诊疗资质的医师，执业医师、执业助理医师、护士、药学技术人员、医技人员等，对于尚未取得执业医师、药剂师或护士等职业资格的主体应按照刑法非法行医罪定罪处罚。

2、确定医疗行为的内涵与外延。医疗行为的内涵和外延，在医事法理论与实务界存在争议。狭义的医疗行为仅指具有临床治疗目的的诊疗行为[17]。广义的医疗行为是“通过检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动”[18]。笔者认为，医疗事故违法行为的司法认定，应当采用广义医疗行为的概念，即以治疗或非治疗为目的的医疗或辅助性医疗行为都应属于医疗事故罪所调整的医疗行为客体（如图5）。同时，笔者认为医疗事故罪规制的是诊疗行为的业务过失，行为具有特殊性和专业性，医院管理行为不属于诊疗行为的范畴，如果因医院管理上的疏忽（如地面滑倒、破窗扎人等）导致患者损害的，应按照一般过失进行处理，因医疗行为以外的行为导致患者损害的，不属于医疗事故罪调整的客体范围。

图5：广义医疗行为与狭义医疗行为的内容示意图

3、统一“严重损害就诊人员身体健康”多重标准。鉴于目前损害结果的法律标准与医学标准无法兼容统一，建议出台相关司法解释确定患者死亡、严重损害身体健康、一般损害身体健康与医疗事故四级十二等相对接，因为医疗事故等级已经与十级伤残等级相对接，可以有效实现刑法损害结果与医疗鉴定等级和伤残等级的有效衔接。如患者死亡构成一级甲等医疗事故，一级对应死亡或重度残疾，二级对应严重残疾导致出现严重功能障碍，以上二级六等的损害结果属于构成医疗事故罪的范畴。明确轻度残疾或器官受损出现一般功能障碍等以下的轻伤和轻微伤害不属于“严重损害”的结果范畴。

4、明确“严重不负责任”的具体含义。目前最高法未对医疗事故罪中严重不负责任的情况进行解释，、最高检关于医疗事故罪立案追诉解释的规定，严重不负责任包括未经批准擅自开展试验性医疗、无正当理由拒绝实行必要医疗救治、严重违反查对、复核制度、使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械、擅离职守、严重违反法律法规及诊疗技术规范、常规及其他严重不负责任的情形。上述刑事立案标准规定比较笼统分散、内容有重合之处，。笔者认为对严重不负责任的规定应当细化，如严重医疗常规的行为，如未进行过敏测试，使用未经批准的药物，严重延误治疗、擅离职守，拒绝或延误治疗及其他严重违反诊疗规范的医务行为。

（二）科学量刑---优化医疗事故罪的刑罚配置

1、增加医疗事故罪的刑罚种类。各国刑法对业务过失犯罪普遍采取罚金刑处罚，我国刑法对罚金刑的适用范围也在扩大，虽然医疗事故罪不是以非法的经济利益为目的，但是罚金刑的存在可以打破原有刑法单一的自由刑模式[19]。罚金采取“得并科制”，可以单独适用于再犯可能性和危险性较低的犯罪人，避免出现构成犯罪，但因犯罪情节轻微，不宜适用自由刑而免除处罚的情况。建议在自由刑后加入“并处或单处罚金”的规定。

2、综合行为人民事、行政责任量刑。如前所述，医疗事故的民事责任、行政责任可能在一定程度上实现了受害人救济、以及对行为人的过错加以惩戒的目的，所以在追究医务人员刑事责任时，必须要综合考虑其之前已发生及之后可能承受的处罚及责任，相关主体如承担了一定的民事责任或行政责任，应从轻减轻相应刑事责任。

3、细化医疗事故罪的刑罚层级。参考非法行医罪的的细化分类，医疗事故罪也可以按照损害结果的不同程度，参照以下三个刑罚层级：（如图6）

图6：细化医疗事故罪刑罚层级示意图

4、优先适用缓刑。，即该罪名的被告人均可作为缓刑的适用对象。医疗事故罪属于业务过失犯罪，行为人的主观恶性不高，再犯可能性小，易积极赔偿并获得谅解。如果被告人的行为没有造成十分严重的后果，并未引起广泛的社会影响，可以考虑优先适用缓刑。适用缓刑可以极大地减轻对医务人员个人职业的实际影响。优先适用缓刑并非机械的适用，需要严格进行条件审查，对于怠于民事赔偿、销毁隐匿病历材料、造成多人死亡和重伤以及严重违反医疗常规的行为人，应严格适用实刑。

5、积极适用刑事和解制度。刑事和解制度赋予被害人更多救济选择，有助于修复社会关系、弥补被害人损失，实现被害人与被告人的利益最大化[20]。，通过赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，并达成和解协议。医疗事故罪符合可适用刑事和解的条件，法官应按照“宽严相济”的原则，组织医疗机构、医务人员和受害方三方主体，在查明事实和责任的基础上主持刑事和解，对达成和解协议并切实履行的，可酌定从宽处罚。

（三）诉讼辅助---完善相关司法外围制度

1、设置鉴定意见（专家意见）质询审查制度。刑诉法规定了诉讼参与人可申请鉴定人出庭接受质询，可申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出专业意见。实践中涉及注意义务、因果关系、损害结果的认定及鉴定结论的审查具有高度专业性和复杂性，为更好地查明事实、认定责任，建议医疗事故罪审理程序中单独设置“鉴定意见（专家意见）质询审查环节”，通知鉴定人或具有专门知识的人出庭，就专业性问题和鉴定结论进行解释、咨询、提问或发表意见，但在该程序中，专家辅助人仅能就法庭询问或诉讼参与人提出的问题进行解答，不能超越范围参与庭审。

2、吸收具有医学背景的陪审员加入审判组织。审判组织在审理中遇到医学专业性问题时，需要一定的专业医学知识，对病历资料、鉴定报告、专家辅助人的陈述等专业证据和医疗注意义务因果关系等问题进行判断[21]。，如审判过程中确有需要，则可从具有医学背景的专家、医师、学者等陪审库中，抽选陪审员参与审判组织。

3、成立专业性问题咨询研讨组织。对于审理过程中出现的医学专业问题，可制作“专业人员咨询通讯录”，法官可通过电话或上门咨询医学专家、临床医师、法医师等。另外，探索建立“审判咨询委员会”，邀请医学、法学、医事法学、法医学专家担任咨询委员，适时召开专家咨询研讨会，对已生效的医疗事故罪案件进行研讨，为现有案件的审理提供可借鉴性参考意见。

4、加强裁判说理的“精准度”。法官可在诉前、诉中、判后环节，利用裁判文书、面对面释明及法庭宣判等方式，重点加强裁判说理的针对性、准确性和逻辑性。（1）侧重医疗过失的释明。从结果预见和避免义务的论证入手，对医务人员在诊疗过程中的医疗水平、预见能力、医疗行为的合规性、避免结果发生的可责性等因素论证。（2）加强因果关系的阐明。法官应对涉罪行为与损害结果间的直接或间接因果关系及原因力大小重点论述。（3）着重刑罚结果的说明。法官应对法定、酌定量刑情节结合事实加以说明，对有违法阻确事由、犯罪情节轻微、损害结果较小、达成刑事和解并取得谅解等无罪、罪轻情节，及伪造篡改病历、造成多人死亡或重伤、社会影响恶劣、拒不赔偿等加重情节，有针对性的进行说理释明。

结 语

依法公正审理医疗事故罪案件，既要理性、谦抑的考虑医疗行为的特殊性，防止刑罚“矫枉过正”，影响医学发展和患者利益。又要发挥刑罚“惩一儆百”的作用，规范医务人员行为，保障人民群众的生命健康安全。因此，笔者以审理医疗事故刑事案件司法适用问题为切入，起草了《关于审理医疗事故刑事案件具体应用法律若干问题的解释（建议稿）》（见附件2），以期为医疗事故罪的司法适用提供参考。

 

 

附表1：

2007-2015年已审结的16件医疗事故罪案例表

案号	公诉情况	被告人情况	鉴定结论	判决结果	裁判理由	民事赔偿情况
（2005）源刑二初字第32号	公诉	卫生室医师李某	一级甲等医疗事故	医疗事故罪，	注射过程中擅离职守，抢救延误，严重不负责任，导致患者死亡	提起附带民事附诉讼，被告人单独赔偿
（2009）株中法刑一终字第37号	公诉	县卫生中心主治医师、助理医师、护士三人	一级甲等医疗事故	医疗事故罪，，缓刑2年；，缓刑1年6个月；，缓刑1年。	医务人员严重不负责任、擅离职守、处置不力，导致就诊人员死亡的严重后果	无附带民事诉讼，另行起诉
（2015）一中刑终字第1247号	自诉	值班护士杨某	一级甲等医疗事故	医疗事故罪，免于刑事处罚	医护人员存在严重违规行为，导致他人因意外死亡，但患者死亡与护理行为无直接因果关系	提起附带民事附诉讼，被告人单独赔偿
(2000)乌中刑终字第286号	自诉	麻醉医师乔某	二级医疗技术事故	宣告无罪	乔某麻醉行为不违规，患者自身病情危急和医院抢救行为处置不及时是患者死亡的主要原因	提起附带民事附诉讼，医院单独赔偿
（1997）武刑初字第67号	公诉	卫生所医师张某	未鉴定	医疗事故罪，	未做皮试，青霉素过敏导致患者死亡	提起附带民事附诉讼，被告人单独赔偿
(1998)乌中少刑终字第17号	公诉	门诊医师丁某	一级医疗事故	医疗事故罪，	延误治疗，导致患者死亡	提起附带民事附诉讼，医院与被告人分别赔偿
(2001)昆刑终字第177号	公诉	私人诊所医师飞某	未鉴定	医疗事故罪，	注射药物诱发患者自身疾病突发死亡	无
（2011）海南一中刑终字第26号	公诉	卫生室医生陈某	一级甲等医疗事故、司法鉴定	医疗事故罪，，缓刑2年	违反药品使用规定和抢救规范程序，造成就诊人死亡	提起附带民事附诉讼，被告人单独赔偿
(2010)虞刑初字第19号	公诉	个体门诊医生潘某	未鉴定	医疗事故罪，，缓刑2年	未按照医疗程序实施过敏试验，致人死亡。	庭前达成协议，和解赔偿
（2010）宜中刑终字第13号	公诉	医师龚某	未鉴定，依据卫生局出具的《医疗事故结论书》	医疗事故罪，	严重不负责任，导致发生一人死亡的重大医疗事故	庭前达成协议，和解赔偿
(2004)商刑终字第141号	公诉	个体医生孟某	未鉴定	医疗事故罪，	用药时应当预见毒副作用而未能避免，造成患者死亡	庭前达成协议，和解赔偿
（2009）息刑初字第124号	公诉	卫生院负责人兼执业助理医师	医疗事故鉴定、司法过错鉴定	医疗事故罪，	存在误诊误治，擅离职守，严重不负责任，造成就诊人死亡	庭前积极赔偿，并取得被害人谅解
（2008）巢刑终字第36号	公诉	医院内科主任胡某	一级甲等医疗事故	医疗事故罪，免予刑事处罚。	被害人死亡后果是由医院多名医生的不当行为所致，被告人虽构成犯罪，但情节轻微	无
（2013）安刑初字第9号	公诉	乡村医师孙某	一级甲等医疗事故	医疗事故罪，，缓刑1年	违规使用抗生素，抢救不及时，导致患者死亡	法庭调解达成和解协议，并取得谅解
（2011）浚刑初字第230号	公诉	医生李某	一级甲等医疗事故	医疗事故罪，，缓刑1年	违规使用抗生素，出现不良反应后，未采取有效处置措施，造成患者死亡	庭前达成和解协议，并取得谅解
（2011）泌刑初字第291号	公诉	妇产医生赵某	未鉴定	医疗事故罪，判处拘役2个月	在不具备接生条件情况下，擅自为他人进行生育手术，造成就诊人员死亡	庭外达成和解协议，并取得谅解

 

附件2：

关于审理医疗事故刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（建议稿）

为保障公民身体健康和生命安全，维护正常的医疗卫生管理秩序，根据刑法的有关规定，现对审理医疗事故刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 属于下列人员之一的，应认定为刑法第三百三十五条规定的“医务人员”：

（一）依法取得执业资格的医师或助理医师，指依法取得执业医师、执业助理医师资格，经注册在医疗机构从事医疗、预防、保健等工作的人员；

（二）依法取得职业资格的护理人员，指经执业注册取得护士执业证书，依法在医疗机构从事护理工作的人员；

（三）药学技术人员，指依法经过资格认定，在医疗机构从事药学工作的药师及技术人员；

（四）医技人员，指医疗机构内除医师、护士、药学技术人员之外从事其他技术服务的卫生专业技术人员，如助产士、辅助检查科室（检验科、影像科、B超科等）、口腔技师和医疗器械维护人员等医疗辅助技术人员；

（五）其他人员，指其他能够参与到医疗行为中独立或协助开展诊疗行为的人员，如接生员、医院护工等。

未取得或依法被吊销医师（乡村医师）执业证的人员，开展医疗行为导致患者受到损害的，依据刑法第三百三十六条进行处理。

刑法第三百三十五条中规定的“医务人员”不包括医疗机构及其内设各部门、科室从事计划、组织、协调、控制、决策等管理工作的人员，此类人员造成患者严重损害的，依据刑法第二百三十三条或第二百三十五条进行处理。

第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十五条规定的“严重不负责任”：

（一）严重违反国家法律、行政法规、规章及诊疗护理技术规范、常规的；

（二）使用未经批准、违规配制或未经合法渠道购进的药品、消毒药剂、医疗器械的；

（三）未按照规范监护、照看、护理病人，或违反岗位职责擅离职守的；

（四）无正当理由拒绝或延误危急重症病人进行必要医疗救治的；

（五）未经批准或试验者同意开展试验性医疗的；

（六）其他在诊疗活动中严重不负责任的情形。

前述危急重症病人是指发病急骤、病情危重、变化迅速、器官功能衰竭、临床极易造成不可弥补后果的患者。

前述试验性医疗行为是指以开发、改善医疗技术及增进医学新知为目的，对人体进行医疗技术、药品或医疗器械试验研究的行为。

前述医疗活动（诊疗活动）是指通过检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动。具体包括：（1）疾病的诊断与治疗，具体包括对疾病的询问、观察、检查诊断、治疗。处方、手术、麻醉。注射、用药等行为；（2）帮助或避免生育行为，如试管婴儿。助产接生、结扎手术等；（3）医疗美容行为，及使用药物、手术等侵入性手段进行的美容；（4）消除病态依赖，如戒毒；（5）矫正畸形行为；（6）恢复或增进人体功能，如牵引、近视眼治疗等；（7）实验性医疗行为，如临床试验等。

第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十五条规定的“严重损害就诊人身体健康”：

（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（二）经医疗事故鉴定，达到二级医疗事故级以上的；

（三）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

造成多名就诊人员死亡或重度残疾，属于严重损害就诊人员身体健康的加重情节。

第四条 对刑法第三百三十五条中的医学专业性问题需要进行医学鉴定的，，也可以委托司法鉴定机构进行司法鉴定。

：

（一）诊疗行为有无过错及过错大小；

（二）诊疗行为与损害后果间是否存在因果关系及原因力大小；

（三）被害人的损伤程度（残疾等级或医疗事故等级）；

（四）其他专门性问题。

，鉴定意见应当按照以下要求表述诊疗过错与损害之间的因果关系：

（一）足已造成患者的全部损害；

（二）导致患者损害的主要原因；

（三）导致患者损害的同等原因；

（四）导致患者损害的次要原因；

（五）与患者损害无因果关系。

第五条  、拘役”，可结合案情实际情况和具体的量刑情节参照以下标准量刑处罚：

（一）符合本解释第三条规定的“严重损害就诊人身体健康”的，；

（二）造成就诊人一人死亡三人以下重度伤残的，；

（三）造成就诊人两人以上死亡或三人以上重度残疾的，。

犯刑法第三百三十五条的被告人，罪行情节较轻并有悔改表现，确实不致再危害社会的，可以对其判处缓刑。

第六条 本解释所称“重度残疾、轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，、最高人民、、医疗事故分级标准（试行）》认定。

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[1]，选自东城、西城、朝阳、海淀、丰台、2014年度民事一审案件统计表（法综201表），搜索时间2015年7月2日。

[2]杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第66页。

[3]【美】亚瑟·乔：《法官应是正义的良知》，法律出版社2009年版，第2页。

[4]周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第18页。

[5]王岳：《医事法》，人民卫生出版社2009年版，91-92页。

[6]张经建：《我国误诊学研究的现状与进展》，载《中国误诊学杂志》2001年1月刊第2版。

[7]依据《最高检、，是指造成就诊人严重残疾、重伤、、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果”。

[8]刘维新：《医事刑事法初论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第56页。

[9]张爱艳、张联巍：《医疗事故罪的量刑研究》，载《法学论坛》2004年第一期。

[10]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第367页。

[11]【日】川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第128页。

[12]孙福川、王明旭：《医学伦理学》，人民卫生出版社2013年版，第135页。

[13]刘鑫：《医事法学》，中国人民大学出版社2015年版，第75页。

[14]陈特：《医师法纂解与疑案评析》，知识产权出版社2015年版，第235页。

[15]高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第85页。

[16]夏芸：《医疗事故赔偿法 来自日本法的启示》，法律出版社2010年版，第190页。

[17]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第2页。

[18]刘鑫：《医事法学》，中国人民大学出版社2015年版，第9页。

[19]杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第259页。

[20]陈光中：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期，第3页。

[21]刘维新：《医事刑事法初论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第307页。