作者：王超 上海市海华永泰律师事务所
在涉及现有技术抗辩的专利侵权诉讼中，有关“属于现有技术”的判断标准问题无疑是此类案件审理重点也是论证基础之一。这是因为不同的判断标准对应不同的技术比对方法和要求，所产生的后果也会直接影响到专利权的保护范围或者说现有技术抗辩的适用范围。，先后出现了“新颖性标准”、“相同或无实质性差异标准”、“相同或等同标准”以及目前来说观点相对超前的“创造性标准”。至于哪个标准更契合现有技术抗辩的法理基础和立法目的，更具有合理性、前瞻性和可操作性，请看下文分解。
![]()
根据现行《专利法》（2008年修正）第62条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”[1]。该条对于被控侵权人可以援引现有技术抗辩的现有技术的数量及范围并未作出限定,被诉落入专利权保护范围的技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，”却倾向于将可以援引的现有技术的数量限制为“一项现有技术”，并且采用“无实质性差异”的措辞来限定被控侵权技术与一项现有技术之间所允许存在的差别。但至于该条所述“无实质性差异”作何理解则未予明示，保留了部分司法裁量空间。[2]在上述司法解释出台以前，理论界和实务界就被控侵权人可以援引的现有技术的数量和范围的争议就已经存在，并且主要集中在“仅允许引用单一现有技术进行抗辩（以下简称单一技术抗辩）”和“可以引用两个以上现有技术进行组合抗辩（以下简称组合技术抗辩）”两个主张之间，伴随而生的争论实质上是对《专利法》第62条所述“属于现有技术”的不同理解，即当被控侵权人实施的技术与其举证的现有技术相比最远可以接近到何种程度就能得出“属于现有技术”的结论，有学者称之为“判断标准问题”（亦称比对标准问题、适用界限问题）[3]。而在上述法律、司法解释颁布之后，上述争议依然存在，只是略加细化而已。归结起来，国内就能够援引抗辩的现有技术的数量以及被控侵权技术与现有技术相比能够允许的最大差别问题（即“属于现有技术”的判断标准问题），按照所持观点的保守程度划分，主要存在以下三种观点：
这种观点主张现有技术的判断应当采用类似新颖性标准，即当被控侵权技术与一项现有技术相比不具备新颖性时，则判定“属于现有技术”，现有技术抗辩成立。在早期的现有技术抗辩理论中，很多学者从保护专利权及鼓励发明创造的原则出发均秉持单一技术抗辩的主张。如在2001年司法解释间接引入现有技术抗辩以前，有学者就认为，可以作为公知技术抗辩的技术必须是“非组合而成”的公知技术，并且必须是“极为近似或完全相同”的技术；[4]随后，有部分学者也认为，援引现有技术抗辩的现有技术必须是非组合而成的公知技术，并且应当采用一比一的原则，切忌将分散的公知技术加以综合或组合后作为抗辩的公知技术。[5][6]在2001年司法解释引入现有技术抗辩之后，有学者在前述观点的基础上进一步指出，被控侵权人除了只能援引一项公知技术进行抗辩外，还应当证明其实施的技术与其援引的某项公知技术“相同或者十分接近”。[7]
直至2008年专利法第三次修正引入现有技术抗辩规则之后，该学者才进一步将上述“相同或者十分接近”标准修正为“新颖性标准”。他的理由主要在于，《专利法》（2008年修正）第22条关于新颖性的定义中同样采用了“属于现有技术”的措辞，基于同一部法律相同措辞应当赋予相同解释原则，他认为判断被控侵权人实施的技术是否属于现有技术应当采用与新颖判断基本相同的判断方式，即只有当被控侵权人实施的技术方案与其举证的一项现有技术相比不具备新颖性的情况下，才应当认定现有技术抗辩成立。[8]同时该学者还对现行《专利法》第62条“属于现有技术”作出了进一步的解释，他认为上述“属于现有技术”的范围，不仅包括被控侵权技术与某项现有技术相比“技术内容完全相同”[9]的情况，还包括被控侵权技术与某项现有技术相比略有差别，但是该差别仅属于“惯用手段的直接置换”的情况，即对应于《专利审查指南2010》有关不具有新颖性判断中的“惯用手段的直接置换”的表述。[10]另有支持采用新颖标准的学者指出，早期的“十分接近或者明显近似说”的标准定义模糊，实践中难以把握；至于目前广泛存在的“等同标准说”，其等同的判断仅是针对个别技术特征的而言的，将现有技术方案中的各个技术特征割裂开来分别与被控侵权技术比较，容易造成对技术特征的孤立理解，继而产生“事后诸葛亮”的错误；而创造性标准说以及有限的创造性保准说因不适合我国当前国情，也不宜采用，故综上得出在当前国情下，现有技术抗辩的对比标准应当是新颖性标准。[11]
，采用“相同或者等同标准”的学说与判例逐渐盛行，当可谓目前之“主流观点”。该学说主张当被控侵权技术与现有技术相比构成“相同或者等同”时，即可认定被控侵权技术“属于现有技术”，抗辩成立。与此同时，、王永昌等也曾撰文指出：上述第14条第1款所称“无实质性差异”在实践中可以参照等同的标准掌握。[13]更有支持上述观点的学者指出，主张采用新颖性标准的学者仅以现有《专利法》第62条采用“属于现有技术”的措辞作为论据，不具有说服力。而且上述司法解释所采用的“相同或无实质性差异”标准也与新颖性标准相差较远，相比之下“相同或等同标准”的表述与之则更加接近，而且采用“相同或等同标准”能够避免产生现有技术抗辩的范围与等同范围重叠的问题，在充分保护专利权人和公众权利的同时，最大化专利制度对社会经济发展的促进作用。因此，该学者提出无论从法理上还是从实际操作上讲采用“相同或等同标准”都是最好选择。[14]另外，，：在专利侵权诉讼中设立现有技术制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。因此在审查现有技术抗辩时，，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，毫无差别。[15]
所谓创造性标准，在国内外的理论与实践中早已存在，但根据要求创造性程度的不同又可细分为无创造性标准和明显无创造性标准两类：
1.所谓无创造性标准，即主张公知技术抗辩的判断标准应当与专利授权确权中的创造性标准一致。德国是采用此标准的鼻祖，德国学者奥勒认为，当被控侵权物与公知技术相比构成近似时，即可认定抗辩成立，亦即采用近似性标准（注：此处近似性与显而易见性相当，其判断需要进行发明创造性判断）。此外，。其中，，在确定专利的保护范围时，允许被告使用被指控为等同利用的侵权客体相对于现有技术不构成具有专利性发明的抗辩；。[16]我国早期也有学者提出类似主张，认为无论是引用一个或两个以上的已有公知技术的直接组合，还是引用已有公知技术加上一个或两个以上简单技术的组合，均不影响现有技术抗辩的最终认定，只要把握住没有经过创造性劳动且是显而易见的组合即可直接认定抗辩成立。该学者还认为，采用等同标准时，对“本领域普通技术人员没有经过创造性劳动既能够得出”进行判定时，实质上已经对被控侵权技术是否具有创造性进行了判定。，而不是审查涉案专利技术是否具有创造性，因此，没有必要对此附加限制条件。[17]即使是到了现在，也还是有人支持采用创造性标准，如北京中院某法官就明确撰文指出，在适用现有技术抗辩时，应当引入无效程序中评判专利是否有效的创造性标准，即只要被控侵权技术是本领域普通技术人员从现有技术中能够直接得到或者无需付出创造性劳动就能得到，那么对这种技术的使用就是正当的，也具有抗辩的基础。[18]
2.所谓明显无创造性标准，即现有技术抗辩仅适用于被控侵权技术与现有技术相同或者明显无创造性的场合。早在立法引入现有技术抗辩之前，有学者在参考日本部分学说[19]的基础上，主张公知技术抗辩除适用于被控侵权无与公知技术两者相同的场合之外，仅适用于两者明显近似（即明显无创造性）的场合，该学者的理由主要有以下几点：其一，采用创造性标准会使纠纷复杂化，而采用明显近似性标准符合迅速解决纠纷的目的；其二，我国实行的是两审终审制，，这点与德日两国明显不同，，。故而在我国目前的知识产权案件管辖体制下，采用上述明显无创造性标准，有利于避免各地终审结论的不统一。，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合而成的技术方案”这一表述如出一辙。
然而，对于何谓“明显无创造性”或者说“显而易见的简单组合”，不同的学者又有不同的主张。根据适用范围的不同，又可以细分为以下两种观点：
其一，有人主张限于两项以下现有技术的组合，即在将被控侵权技术与现有技术进行比对时，应当按照专利审查中创造性标准的审查方法进行审查，但强调现有技术的数量一般不超过两份，只有在极个别的情况下才允许两份以上。[21]
其二，还有人主张对上述适用范围作进一步的限缩，即在评价被控侵权技术与现有技术相比是否明显无创造性时，对比技术方案应限于一项技术方案，但是可以结合所属领域技术人员公知的技术常识。[22][23]目前，、。[25]
二、本文倾向：个案中可适用无创造性标准，但若要将其升格为具有普适性的规范，现阶段采用明显无创造性标准较为适宜
归结起来，反对采用创造性标准的理由主要在于以下两点：一是，制度限制说，即认为采用创造性标准涉嫌违反我国单一模式下的无效宣告制度，有违专利侵权诉讼中专利权推定有效原则，不符合现行法律和司法解释的规定；二是，能力欠缺说，即认为我国审理专利侵权案件的法官普遍缺乏创造性判断的知识水平和能力，如允许采用创造性标准，，，继而损害法律适用的准确性和权威性，当然，这一点也是主张采取有限创造性标准学说的主要理由。
而笔者倾向于采用明显无创造性标准，并且允许援引有限数量的现有技术的简单组合进行现有技术抗辩的立场和观点，主要理由和论证思路如下：
首先，从专利法基本理论出发，只有符合授权条件，尤其是符合专利性要件的发明创造才能被授予专利权，才能获得法律的保护。这也是目前为我国司法实务界广泛接受的允许现有技术抗辩的法理基础之一。换个角度讲，任何相对于现有技术不具备新颖性或者创造性的技术均不具有专有性，也不能获得专利授权，即使获得了授权，也不应得到保护。但是，由于我国现行专利制度的限制，，，才不得以引入现有技术抗辩制度。故从现有技术抗辩的理论渊源上可以推知，在涉及现有技术抗辩的专利侵权纠纷当中，如果被控侵权人实施的是相对于现有技术不具有新颖性或者创造性的技术的，理应不够成对涉案专利权的侵犯。
其次，从公共财产理论（或称公众利益优先理论）出发，现有技术抗辩的适用与涉案专利权的有效性判断无关，，。而且《专利法》第62条也未限制具体应当采用何种判断标准判断何谓“属于现有技术”，因此采用创造性标准并不存在法律上的障碍。
再者，，相关解释性说明和司法实践中也认可上述标准可参照“相同或等同标准”。，等同特征的判断实质上已经融入和借鉴了创造性的判断方法，等同标准与创造性标准之间除了可以援引的现有技术数量限定不同之外，实质判断上的区别仅在于显而易见程度上的认识，没有理由认为现有技术抗辩可以采用等同标准即排除了采用创造性标准的可能。且从上述司法解释文义表述及立法背景上看，其仅是将此类相对简单并且实践中争议不大的情形通过司法解释的方式先行确定下来，，最大限度统一法律适用标准，显然该司法解释并非排他性规定。此外，自2001年司法解释引入等同原则以来，，而将现有技术抗辩的审查判断标准提升为明显无创造性标准，并不要求法官必须具备专利审查员一样的知识水平和能力，，专业水准和审判经验较高，即便采用明显无创造性标准，也不会过分加重法官的审查负担和错判概率。
最后，、，，而是向前拓展了一步，即对于所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的情况，也应当认定被控侵权人实施的技术属于现有技术，现有技术抗辩成立，被控侵权人的行为不构成侵犯专利权。而这一新增情形显然已经超出了单一技术抗辩中的技术特征等同的适用范围。[29]
综上所述，，即当有充分证据证明被控侵权技术相对于现有技术的组合，对于本领域普通技术人员来说是显而易见的时候，可以认定被控侵权技术属于现有技术，现有技术抗辩成立。但是，考虑到目前的制度限制、，在现行《专利法》未作修改之前，如要将上述“属于现有技术”的判断标准上升为具有普遍适用效力的司法解释性规定时，可以采取逐步扩大适用范围的方式进行。目前较为适宜的是采用明显无创造性标准，同时明确其适用类型既包括现行司法解释中规定的被控侵权技术与一项现有技术相比构成“相同或等同”的情况，也包括目前各级司法政策中规定的本领域普通技术人员认为被控侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的情况。
三、拓展观点：现阶段属于现有技术的情形还可进一步包括被控侵权技术方案是两项现有技术的简单组合的情况
除现行司法政策增加的“被控侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合”的情况外，笔者主张还可新增一种情况，即借鉴和吸收《专利审查指南（2010）》中关于创造性判断方法一节中所述三种常见的无创造性（即明显无创造性）的规定，即当有证据证明被控侵权技术方案或者被诉落入专利权保护范围的全部技术特征是一项现有技术与同一份对比文件或者另一份对比文件中所披露的具有相同作用的相同技术特征的组合时，也可以认定被控侵权技术属于现有技术，现有技术抗辩成立。在此种情况下，被控侵权技术方案或者被诉落入专利权保护范围的全部技术特征已经为现有技术完全披露，法官仅需要判断被控侵权技术与一项最接近的现有技术相比所具有的的区别技术特征在同一份或者另一份对比文件中已经公开，且所起的作用相同即可。[30]显而易见，此种情况下的创造性判断相对于在不同技术特征之间进行是否构成等同的判断更加简便和容易掌握，并且由于该种情况与专利授权和确权中采用的创造性判断方法所依据的条款相同，。当然，笔者相信，，目前专利授权确权程序和专利侵权案件审判程序中出现的职权冲突、涉专利纠纷解决效率低下等问题均会随之迎刃而解，让我们拭目以待！
[1]专利法第62条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
[2]尹新天著：《专利法详解》，法律出版社2011年版，第704页。
[3]杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。
[4]温旭：《自由公知技术抗辩在专利诉讼中的应用》，载《知识产权》1997年第1期。
[5]程永顺、罗李华：《专利侵权判定——中美法条与案例研究》，知识产权出版社1998年版，第326页。
[6]濮家蔚：《等同原则与公知技术抗辩的交叉和冲突问题探讨》，载《知识产权》2004年版第2期。
[7]尹新天著：《专利权的保护》（第2版），知识产权出版社2005年版，第494页。
[8]参见尹新天著：《专利法详解》，法律出版社2011年版，第701页。
[9]技术内容完全相同，是指可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。载国家知识产权局发布的国家知识产权局令第55号《专利审查指南2010》第二部分第三章3.2.1：相同内容的发明或实用新型。
[10]国家知识产权局令第55号《专利审查指南2010》第二部分第三章3.2.3：惯用手段的直接置换。
[11]张鹏、崔国振：《现有技术抗辩的对比方式和对比标准探析》，载《知识产权》2009年第1期。
[12]该条规定：“被诉落入专利权保护范围的技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，。”
[13]孔祥俊、王永昌、李剑：《<;》适用的若干问题》，载《电子知识产权》2010年第2期。
[14]聂稻波、汪泉、王俊峰：《论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应》，载《法制博览》2014年第2期。
。
[16]杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。
[17]谭筱清：《已有公知技术抗辩原则在专利侵权诉讼中的运用》，载《人民司法》2002年第8期。
[18]王东勇：《现有技术抗辩的适用及赔偿数额的确定》，载《人民司法》2013年第4期。
[19] [日]田村善之：《功能的知识产权法理论》，日本信山社1996年版，第101页；转引自注115.
[20]杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。
[21]闰文军著：《专利权的保护范围：权利要求的解释和等同原则适用》，法律出版社2007年版，第503-505页；转引自袁涛：《现有近似抗辩适用中的若干问题》，载《人民司法》2009年第21期。
[22]张晓都著：《专利侵权判定理论探讨与审判实践》，法律出版社2008年版，第108页。
[23]参见袁涛：《现有近似抗辩适用中的若干问题》，载《人民司法》2009年第21期。
，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展》。
。
[26]被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，。
[27]等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展》。
。
[30]参见国家知识产权局发布的《专利审查指南2010》第二部分第四章3.3.1.1：创造性的判断方法。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
![]()
