【期刊】《华东政法大学学报》 2016年第5期要览

2021-09-05 16:52:29

《华东政法大学学报》

2016年第5期要览

来源：《华东政法大学学报》微信公众平台

责编：牧野

【法学学术前沿】赐稿邮箱：fxxsqy@163.com

：解读、评论和修改建议

梁慧星，中国社会科学院学部委员、法学所研究员

目　次

一、概述

二、关于一般规定

三、关于自然人制度

四、关于法人制度

五、关于民事权利

六、关于民事法律行为制度

七、关于代理制度

八、关于诉讼时效和除斥期间

摘　要:民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高，基本上体现了民法的时代精神和中国特色，但尚有进一步修改完善的余地。建议删除草案第6条第2款“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全”。建议保留《民法通则》第142条第2款适用国际条约的规定和第3款适用国际惯例的规定。建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定，并相应增加关于捐助法人决议无效的规定。债权发生原因中，建议删除单方允诺。建议将普通诉讼时效期间规定为5年，增设人身损害赔偿请求权10年诉讼时效期间，并增设未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则。

关键词:民法典　民法总则　法律行为　法人　诉讼时效

未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型

尹志强，中国政法大学教授

目　次

一、监护人的范围

二、建立完善国家监护制度

三、实施有偿监护制度

四、设立遗嘱监护制度

五、结论

摘　要：我国未来民法典中的未成年人监护制度在监护人范围方面应当与亲属法编相协调，区分亲权与监护，对未成年人的监护应限定在丧失亲权保护范围中；未成年父母所在单位不宜承担监护人职责；居民委员会和村民委员会也不具备担任未成年人监护人的条件；民政部门承担国家监护职责并不意味着由其自身担任监护人，而在于建立足够的设施完善、人员完整的救助机构，在不能由自然人担任监护人时，由这些机构组织担任未成年人的监护人。应当对一定范围的监护人施行有偿监护制度，建立遗嘱监护。

关键词：未成年人监护　监护人范围　有偿监护　遗嘱监护

以“社团法人与财团法人”的基本分类构建法人制度

李永军，中国政法大学教授

目　次

一、问题的提出及意义

二、民法典法人制度构建中的应然分类

三、结论

摘　要：，但这种做法在大陆法系各国民法典上极为罕见。而且这种分类与传统民法典上的社团与财团分类比较，后者能够更好地体现民商合一的基本原则，更适合构建法人的基本规则（提取法人之公因式），更能够体现法人“组织体”的基本特征，能够更好地与民法的“意思自治”与“过错归责”原则相契合。因此，我国民法典应以社团法人与财团法人的基本分类作为构建法人制度的基础。

关键词：法人　社团法人　财团法人　营利法人　非营利法人

论我国民法总则中营利法人的制度安排

徐强胜，河南财经政法大学法学研究院教授

目　次

一、问题的提出

二、主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展

三、对我国民法总则中营利法人制度的立法建议

四、结语

摘　要：法人是民法中重要的制度之一。中国民法典已经开始进行编纂，不同的学者对于如何安排法人制度都提出了自己的看法。从已有的建议稿上来看，大多认为应该在民法总则部分专门规定营利性社团法人。从比较法角度来看，西方主要国家和地区在其总则部分对其很少专门安排，而主要是关于除公司等企业之外的法人制度设计。从我国经济、文化发展角度考虑，民法总则部分既不宜专门安排传统的营利法人，也不建议用营利或非营利词语，应基于国情，考虑继续用企业法人表述有关制度。

关键词：民法总则　法人制度　企业法人

法律行为与私人自治

王洪亮，清华大学法学院教授

目　次

一、法律行为制度体系与立法技术

二、民事法律行为的成立

三、负担行为与处分行为

四、意思表示瑕疵及其效力

五、私人自治的保障

六、结语

摘　要：从《民总征求意见稿》法律行为部分的体系与规则出发，构建理想的法律行为制度宜作四个方面的调整。首先，从体系化的立法技术出发，应补充规定合同订立规则以及处分行为与负担行为规则。其次，确立法律行为的效力来源在于行为人的意思。再次，从私人自治的实现与保障出发，应完善意思表示瑕疵的可撤销与无效制度。最后，为了实现对私人自治的保障，应在未来的民法总则中补充规定禁止放弃自主权、处分禁止等制度。

关键词：民法总则　法律行为　私人自治　处分行为　意思表示瑕疵

代理部分立法的基本理念和重要制度

谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员

目　次

一、《民法总则》代理立法的基本理念

二、《民法总则》代理重要制度的立法

三、结语

摘　要：《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值，亦涉及立法者对当下中国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义，不宜规定商事代理；应承认代理权授予行为的独立性，而否定其无因性；为规范代理权的行使，可专门规定代理权人行使代理权时的信义义务；自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销，并列举例外情形；无权代理制度应详细规定代理人与相对人之间的法律效力，并确认代理人的无过错责任；表见代理应纳入容忍代理类型，法律文本无需表述“本人与因”要件，但在解释上应予肯定。

关键词：隐名代理　代理权授予　代理权滥用　无权代理　表见代理

卡尔霍恩的政府论及其宪制法理学

高全喜，上海交通大学凯原法学院凯原讲席教授

目　次

一、卡尔霍恩政府论的人性基础

二、卡尔霍恩的政府论：

三、卡尔霍恩的宪制法理学

摘　要：任何一种具有经久影响的伟大思想，必然与其时代有着水乳与共的关系。，，。对于美国来说，这是一个巨变的时代，也是激发思想理论创新的时代，由此发育而出的林肯法理学与卡尔霍恩法理学，，它们在相互激辩的对峙中共同生成，并随着南北内战的进程以及结束，而内化在新生的美利坚合众国的国家精神之自由的诉求之中。在抵御国家主义，，卡尔霍恩的思想持续地发挥着重要的作用。

关键词：

——以《宪法》第120条为核心

郑　毅，中央民族大学法学院副教授

目　次

一、引言：问题的提出

二、回溯：

三、规制：从政策实践到法律权利

四、祛魅：

五、前瞻：

摘　要：，其历史可追溯至战争时期的少数民族武装。但在目前的立法、研究和制度实践中，该权利却被忽视。本质上，，而非学界通说认为的武警序列，。在我国当前边疆民族地区暴力频发的情况下，、参照体制、法定程序和制度路径，切实激活相关条款，。

关键词：

侵权救济四要件理论的力量

——权益层级保护方法论之检讨

贺栩栩，华东政法大学法律学院讲师

目　次

一、中国法实践与问题的提出

二、权利、弱保护法益与自由利益的关系

三、侵权法中的法益层级区分

四、我国侵权法中“一般财产利益”保护模式的选择

摘　要：《民法通则》第106条、《侵权责任法》第2条未解决实定法列明的人身、财产“权利”以外的“利益”保护问题，而“纯粹财产损失”和“其他人格、身份利益”的侵权法保护问题，牵动着整个民事责任体系的结构。其中争议最大的“权利、法益与利益的区别保护或平等保护”命题，并非单纯法条文意、法律继受、比较法经验等形式概念诠释或法系偏好的选择结果，而是由权利、法益与利益的性质与转换关系决定。解释论上继受德国“三个小概括条款”模式存在诸多障碍，非为必要，应使侵权法回归其“保护合同以外利益的一般法和普通法”的功能，让“行为”、“损害”、“因果关系”、“过错”此原本开放、可塑的传统侵权行为要件扮演其控制角色。

关键词：权利　利益　法益　纯粹经济损失　侵权责任

“偷租”行为之性质认定

刘宪权，华东政法大学教授　

李舒俊，华东政法大学刑法学博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、偷租行为应认定为刑事犯罪

三、偷租行为不应认定为盗窃罪

四、结论

摘　要：刑法作为最为严苛的部门法，它的适用涉及人类最宝贵的核心利益，应当周密、严谨，不应该在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺。财产犯罪具有双重性质，“偷租”行为的不当得利因素不能成为阻却其构成犯罪的事由，偷租不动产并不等同于侵犯不动产所有权本身，不能以盗窃不动产进行认定。我国《刑法》并未规定“使用盗窃罪”，具有返还意思的“偷租”行为，并不能认定为盗窃罪。对偷租案件的法律适用，应坚持“刑事看行为，民事看关系”的规则，“偷租”行为符合诈骗罪构成要件的，应认定为诈骗罪。

关键词：偷租　不当得利　非法侵入住宅　盗窃　诈骗

国际投资仲裁中的缔约国解释：式微与回归

李庆灵，广西师范大学法学院讲师，法学博士

目　　次

一、缔约国解释的式微：现状考察

二、缔约国解释的式微：原因探究

三、缔约国解释的回归：实现路径

四、结论

摘　要：国际投资条约不仅创设了国际投资仲裁机制，还将条约解释权从主权国家转移到投资者—国家间仲裁庭的手中。由于现有的制约机制存在着不同程度的缺失，在投资仲裁实践中，仲裁庭的解释权在扩张，缔约国解释却走向式微。这会过度挤压东道国的施政空间。对此，缔约国可在缔约到争端解决的不同阶段，采取不同的措施，对仲裁庭实施必要的制约。

关键词：国际投资条约　国际投资仲裁　条约解释权　缔约国　投资者—国家间仲裁庭

审判权与执行权分离模式之建构

王林清，，最高法法官

张　璇，

目　次

一、审执衔接不畅的实践表现与成因分析

二、“目标—职责—人员—机构”模式下的职能划分

三、执行权权能的重新划定

四、结语

摘　要：在深化执行体制改革过程中，通过逆向推导，能够得出审判权和执行权必须分离的结论。结合“诉讼产品”理论，在此基础上，应当将执行工作归入司法行政工作的范畴之中。通过对执行权权能的逐层剥离，提出执行权应限于推动程序，执行过程中涉及的实体判断权均应归入审判权的行使范畴。同时，应当设计审判权和执行权无缝对接的相关制度。

关键词：审判权　执行权　司法改革　司法行政

邹皓丹，上交大人文学院博士后，历史学博士

目　次

一、引论

二、继受法视野下的民法立法观：传统二元论的解释困境

三、

四、“行政国家”理念指导下的民法立法观

五、结语

摘　要：作为明治国家制度建设的指导者，、行政、私法等领域的制度建设中发挥了巨大作用。私法学领域从继受法研究角度出发，以“泰西主义”与本国国情的二元论所构成的解释框架，。。。以此为出发点，他对民法立法问题的思考，始终围绕着行政命令与法律、行政权与立法权之关系而展开。为了确保政府行使行政权之独立性，，民法虽然需要在保障私权方面进行必要的规定，但是一旦有关私权的规定涉及行政权的行使问题，则不属于民法的立法范畴。，从支持旧民法到转而反对旧民法的根本出发点和立足点。

关键词：

古罗马的海事风险及其法律规制

徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所教授

目　次

一、古罗马的海运及其风险

二、罗马私法和公法应对海事风险的机制

三、罗马法中的海上保险合同

四、结论

摘　要：古罗马成为一个海事国家后，地中海成为其重要的客运和货运通道。但海运面临风暴、海盗和道德风险，为了减少此等风险对私人的压倒性损害，罗马法发展起了自己的海上保险制度。它们有罗得弃货规则、海事借贷、海上保险合同。人身险、穷人团和国家承担海损制度也起到化解海上风险的作用。保险法是商法的重要部分，证明了罗马存在保险法，罗马有商法也就不言自明了。事实上，商法中世纪起源说和保险法近代起源说都是可以商榷的。

关键词：海上保险合同　罗得弃货规则　海事借贷　穷人团　圣保罗

礼刑时代：中国法律传统肇始之基

龙大轩，西南政法大学教授

梁健，广西经济管理干部学院讲师

目　次

一、早期礼刑关系考辨

二、从舜“修五礼”和命伯夷“典三礼”看礼刑之统一

三、从“禹合诸侯于涂山”看礼刑之施用

四、余论

摘　要：上古夏商周作为礼刑时代，是中国法律传统的肇始之基。这段时期的礼具有道德与法律的双重属性，礼既具备了道德规范的形式，又具备法律规范的形式。其时并不存在独立于礼的法，其法律形式主要是“礼”与“刑”。礼乃行为规范，刑为制裁手段，即刑罚。刑依赖于礼而存在，囊括在礼的范围之中。所以上古夏商周，法在礼中，礼外无法，出礼入刑，这是中国法律传统礼法体系的原生状态。夏商周礼乐刑政“大统”的确立，既是中国法律传统的肇始，也是后世道统所源与“大经大法”所本。

关键词：礼刑时代　中国法律传统　上古夏商周

行政程序违法的司法审查标准

王　玎，中国政法大学法学院博士研究生

目　次

一、程序违法的多元审查标准

二、新《行政诉讼法》程序违法审查标准的理解与适用

三、新《行政诉讼法》审查标准的进步与缺陷

四、结语

摘　要：《行政诉讼法》自1989年实施以来，。这些标准之下，。程序违法审查标准不一的根源在于行政诉讼宏观构造的缺陷。新《行政诉讼法》将“轻微+对原告权利不产生实际影响”作为撤销程序违法行政行为的标准。该标准的确立，在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点，具有进步意义。但该标准并未考虑到授益性行政行为的面相，，为新《行政诉讼法》对程序违法审查标准的确立留下了遗憾。对行政程序违法的审查，除了“轻微+对原告权利不产生实际影响”标准之外，还应考虑“程序违法行为是否有利于相对人”标准。如果违反法定程序的授益性行政行为产生了有利于原告的后果，且该法律后果不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益，。

关键词：法定程序　程序违法　程序瑕疵　行政诉讼　司法审查

点击“阅读原文”，跳转至《华东政法大学学报》官网，免费下载所有论文PDF全文。

↓↓↓

法学学术前沿

聚焦法学精神、学术思想、前沿时事；旨在传播法界言谈、分享法学文萃、启蒙社会共识，致力做讲方法、识时务、有情怀的公众号！

微信号：frontiers-of-law