刑法实质化认定应当遵循的三个原则

在强调刑事问题看实质时，往往是司法人员观察事物的表象时，其观点认识在违法与犯罪、轻罪与重罪之间摇摆，这固然需要以罪刑法定原则为根本性的指导，但同时还需要深入考虑出罪或入罪、罪轻或罪重的处理是不是体现了定罪与量刑的科学平衡。判断罪刑是否平衡协调，可以从两个方面入手：

一是法律评价与世俗评价是否大体一致。法律评价是从法律规范意义上出发对案件处理效果的评价，在认定刑事案件时，主要是从犯罪构成、量刑情节出发对犯罪行为的定性与定量评价。世俗评价则主要是从人们朴素的正义观念出发对犯罪行为的认识。法律评价显然不等于世俗评价，其具有专业认定所要求的规范严谨，世俗评价更多带有感性色彩，。但是，法律源于生活又高于生活的特点决定了法律评价在绝大多数场合就是对世俗评价的理性抽取、凝结与升华，两者在价值取向上是相向而行而非背道而离。如果在具体个案的判断和处理上，法律评价与世俗评价出现了严重的牴牾甚至对立，则需要仔细斟酌是否有机械适法的可能，即不当扩大化地理解适用罪名犯罪构成的某一要件，或者没有协调有机地适用刑法法条。

二是法律评价是否充分足够。法律总是滞后于生活的变化，固守僵化思维运用法律会出现放纵犯罪的可能，而不当扩大运用法律则会出现刑法介入过于积极的局面，对法律的适用应当追求恰如其分的效果。对某些具有一定开放性特征的罪名要件，应当伴随经济社会生活的发展而予以延展性理解与解释，不能僵化固守其原有的传统含义。

刑事的谦抑严格讲是运用刑法的一种理念，其内涵涉及慎刑思想，强调刑法的内敛与节俭。其实，罪刑法定原则和罪刑相适应原则都体现了谦抑的理念，对罪行的评价要适格和适度。谦抑原则的涵摄对象不能完全用罪刑法定原则和罪刑相适应原则来理解，还有其独有的内涵，即强调司法机关在具体运用刑法时要把握度和量，谨防过犹不及。

前面论述到刑法文本永远滞后于社会实践，经济活动中总有人采用各种隐蔽的手法规避各种刑事风险，这其间，有刑法可以容忍的，也有不能为刑法所容忍的，容忍度的一张一弛无疑考验着司法机关用法释法的法律智慧。当出现刑法意义上的模糊行为，也即游走在罪与非罪、此罪与彼罪边缘的行为时，司法机关面临这种行为时有进行道德谴责、民事责任认定、刑事责任追究等多个路径的选择，笔者认为，此时应当强调以刑事谦抑体现社会人伦的价值。对严重侵犯人的价值与尊严，引起社会共愤的行为，仅道德谴责与民事赔偿难以修复社会关系，现有刑事罪名在构成要件的某些方面有所欠缺难以直接运用时，可考虑通过司法解释或者裁判释法的方式，适当延伸罪名的射程，体现刑罚的及时性与必要性。对在经济生活中出现的违法现象，相应行政法规严重滞后而难以应对时，刑事认定能否先行，实践中存有争议。

有观点认为，刑法是法律体系中的最后一道防线，应当守好本分，守门员不要履行前锋的职责。另有观点认为，刑罚权是国之重器，需审慎使用，对已经出现的严重经济利益的行为，要及时予以惩罚体现刑法的威慑力。刑法中的不少经济罪名，都需要相应的行政法律法规甚至部门行业规范性文件的内容作为指引，在决定入罪时要仔细查找并研判行政规范的内涵与案件事实有否必然的关联，有之则有进一步刑事评价的可行性。对抽象构成要件的经济罪名，不仅要关注行为本身的社会危害性大小，还要剖析抽象构成要件覆盖该行为的可行性，能够通过合理解释予以覆盖的，应当入罪；解释牵强的，则须审慎而为之。