家事调查员在家事审判中的功能定位及制度构建|法官视点|来源:潍坊市中级人民法院网

家事调查员在家事审判中的功能定位及制度构建

　　以下正文：

　　家事纠纷案件不仅数量大，而且通常涉及当事人间的爱恨情愁。这种情理、伦理、法理的相互纠缠，以及千丝万缕、不理还乱的事实纠葛，造成家事案件妥当处理难度很大。。日前，，，要求探索引入家事调查员制度。这一制度作为我国家事审判运行机制改革中的机制尝试，对其正当性仍需进行必要的系统性论证，对诸多实践问题和理论障碍都需予以理性检视和认真梳理，并从制度的功能定位及系统化构建中寻找答案。

　　一、构建家事调查员制度的正当性

　　家事调查员制度是指在家事审判中，，借助自身专业知识和社会经验，通过实地调查方式，了解家事纠纷的相关事实，，为裁判调解提供参考，帮助纠纷解决的一种调查制度。现阶段家事审判方式运行机制改革中引入家事调查员制度，不仅具有必要性，而且具有可行性。

　　（一）构建家事调查员制度的必要性

　　1、司法资源合理配置的需要

　　目前，我国家事纠纷数量和种类不断增多，纠纷的复杂程度也越来越高，现有司法资源的配置模式，无法充分实现家事案件审理的价值诉求，案件质效要求与司法资源有限性之间的矛盾不断加剧。根据“再好的分配方案也不如直接增加物品生产” 的道理，寻求资源外部摄取无疑是更好的选项。家事调查员制度暗含了传统文化中源于信赖关系的共存状态，令司法程序与私法秩序结合起来，。

　　2、克服家事纠纷调查方式“内卷化”的需要

　　“内卷化”（Involution）是指一种社会或文化模式在某一发展阶段达到一种确定的形式后，便停滞不前而无法向更高形态转化的历史发展现象。 家事纠纷传统调查方式所依赖的法官权威与家事纠纷内容“多重面向”之间的冲突日益明显。法官过多地强调能动性和专业性工作投入的司法技术“理性权威”，造成类似于劳动过密投放造成的调审工作效率下降的“内卷化”问题。同时，严格的对抗程序发现案件事实这一传统调查程序的局限，加剧了这种内卷化倾向。家事案件主体间的特定关系决定了这种纷争的真实背后不适合在法庭上公开对抗去获取。 家事调查员制度为纠纷事实调查的现有刚性框架植入权变的“外部性”内容，吸纳地方社会共同体所默示的情理、惯法等“软性”内容，增加调查规范的适用弹性。在回应型调查方式的愿景中，，而强调纠纷主体情绪关照与调查手段合社会性的新范式，从而为克服家事调查方式的内卷化提供动力。

　　3、纠纷事实全面发现的需要

　　家事纠纷的妥善处理以对案情的全面透视为必要。但实践中，家事纠纷事实的全面发现存在很多困难。一是家事纷争大多源自生活琐事，很多事实难以通过证据进行固定。二是受制于亲亲相隐等传统家庭伦理规则，仅依靠“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，难以查明事实和原因。三是在家事纠纷中很多涉及生活隐私或者情感纠葛，当事人情绪比较敏感，剑拔弩张的法庭氛围会加剧双方的情绪对立，增加审查难度。家事调查员制度中多样性的调查方式吸纳了日常生活的知识和话语结构，在淡化法律世界的专业性的同时，增进了司法程序本身的大众亲和性。 另外，家事调查员的中立性身份更容易拉近与受访者之间的心理距离，最大限度降低当事人的抵触情绪，为事实的全面查明提供有效途径。

　　4、社会肌理有效修复的需要

　　家庭是社会的最小细胞，家事纠纷的不当处理不仅影响当事人利益，更会影响社会和谐稳定。以离婚纠纷为例，社会学研究表明，离婚纠纷将带来巨大的私人性和公众性成本，不仅影响到离婚后成人和子女的身心状态和经济状况，更会增加医疗卫生、社会福利方面的压力、造成高犯罪率、低毕业率和惩罚犯罪的司法费用等。 家事纠纷的社会性决定了其处理应诉诸于社会肌理有效修复的终极价值取向。而社会的创伤需要一体化的社会机制来修复。家事调查员制度引入外部社会力量参与，注重利用多渠道的情感关怀帮助化解纠葛，能够实现私力救济、社会救济和公力救济的相互衔接、良性互动。

　　（二）构建家事调查员制度的可行性

　　1、符合效益的经济学考量

　　成本和收益之间的比值，是对一项制度可行性评估的应有考量。家事调查员制度体现了高效的经济学要求。从个案而言，家事调查需要动用一定的的人力、物力和财力，但却有利于纠纷的时效性化解，并在真正的“案结事了”中减少“错误的成本耗费”。对社会整体而言，该制度的效益性在于对家庭秩序和社会秩序的有效修护起到很好的铺垫作用，符合对制度长远利益和综合效益的考量。

　　2、各地实践探索的经验积累

，不少都对家事调查员制度进行了探索。例如，在广西，2015年11月6日，。2016年3月，柳州市家事少年案件中心专门制定了《家事调查员工作规程》，并对柳州市柳北区范围内的七个街道的网格化家事调查员进行了培训。广东省深圳市探索建立了家事调查员调查和跟踪回访帮扶制度。。，家事调查员参与案件调查36次。，为此项制度的全面推行提供了现实经验。

　　3、国外立法制度的有益借鉴

　　域外实践为家事调查员制度积累了许多可借鉴的经验。例如，日本在家事裁判所内设置“家事调查官”， 并建立了系统的家事调查官规范的选任和研修培养制度。家事调查官掌管家事事件和少年事件之调停与审判所必要的调查职务，充实了家庭裁判所的技能。，引入顾问制与注册官制。顾问与注册官主要由在某些社会科学领域中拥有专长的人担任，。在韩国，、1998年12月修订的《韩国家事诉讼规则》中明确了家事调查官的职责。在我国台湾，家事法中也特别设立了家事调查官一职，以帮助调解员或法官透析纠纷的真正根源。

　　4、现有多元纠纷解决机制的组织保障

　　在“接近司法”的第三波浪潮中，司法社会化成为普遍趋势。 近年来，，纷纷以诉调对接工作为切入点，深入探索多元纠纷解决的新路径，并积极与辖区工会、妇联、司法局等部门联合，进行了一系列有益的制度探索。目前很多地方都建立了网格化信息化服务管理机制，并运用网格化大调解的工作方式，尽量将各类矛盾纠纷化解在基层。这些都为家事调查员制度提供了可整合利用的有效资源，同时，家事调查员制度又为司法社会化注入了新的内容。

二、家事调查员制度的理论障碍和实践困难

　　（一）理论上的障碍

　　1、职能定位不明晰

　　对家事调查员的职能性质进行准确定位，从而厘清其与家事心理咨询员、家事调解员及家事法官在事实调查体系中的关系，是构建各方良性互动的制度前提。关于家事调查性质的界定，目前理论界还未见有系统性的深入研究。通过对各地实践做法的透视，可以归纳出关于其性质的两种认识。。另一种是将家事调查定位为社会调查范畴。因家事调查和传统的法庭调查秉承不同的功能取向，若将家事调查与司法调查混同在一个程序空间之中，混合下的产物将是实体与程序约束的双重软化。目前由于家事调查员的职能定位不明确，带来实践中一系列模糊认识。例如，家事调查与家事调解是否可以一体化程序架构，家事调查与家事心理疏导是否可以不做区分的兼任，，家事调查事项范围是否可以在法律事实范围下扩展等。

　　2、家事调查报告的证据效力认定不统一

　　家事调查报告在性质上如何界定，究竟是不是证据，是否需要公开出示，是否需要质证认定，应在多大程度上影响案件纠纷处理，目前都缺乏统一的顶层设计，各地做法迥异。，并要求必须在法庭上出示，并由各方当事人进行质证，如当事人对报告的内容提出异议，，或由家事调查员对当事人的异议进行书面说明。，多作为家事调解或者审判的参考，但必要时候也直接作为判决的依据。，但在说理部分会对其中的内容进行援引。

　　（二）实践中的问题

　　1、调查员队伍结构不科学

　　各地家事调查员的选任模式不统一，导致队伍结构混乱，大体可分为两种：。有书记员兼任型 、法官助理兼任型 。另一种是对外聘请家事调查员。分为热心居民和村民担任型 、社会多元参与型、 从人民调解组织、退休法官、退休公务员中选任型。人员结构队伍的混乱，造成业务水平参差不齐，很多调查员缺乏必要的业务能力，导致调查效果大打折扣。由于缺乏情感交流和沟通技巧，很多受访者都是“不听你讲，调查员在自说自话，不知道怎么取得有效信息，因为对方都是站在自己的角度考虑问题”。

　　2、工作机制不健全

，但大多是零星的尝试，没有制度层面的规定和保障。无论是调查程序的启动、调查程序的安排、调查时间和介入时机的把握、调查报告的撰写、调查的事后回访跟踪等方面均尚无明确的系统性制度。不可否认，来自于生活和实践的“鲜活”经验相比于纯粹的制度理论，通常更贴近家事的具体情况，但是在家事纠纷越来越复杂，越来越需要新视角的今日，倘若将家事调查程序交由调查员依据经验和善意来进行，显然无法起到最好的法律效果。

　　3、保障机制不配套

　　目前各地实践中尚未建立有效的经费保障和物质报酬制度。有些地方的经费时有时无、时多时少。很多试点单位的家事调查员都没有报酬，甚至在调查时的通讯费、调查费都是自掏腰包。家事调查工作是一项琐碎又费心的工作，单纯对工作的热爱，很难保有工作的持久动力。加上市场经济意识日益深入人心，单纯的精神嘉许无法形成实质性的激励。同时，受制于经费制约，在家事调查员的业务培训、寄发学习资料、表彰奖励等方面都难以有效推进，无法对家事调查员制度提供长效组织化保障。

　　4、监督机制不到位

　　随着公共物品提供理论研究的深化，人们意识到社会或政府对于公共产品提供责任的承担，既可以是自己直接生产提供相应公共产品，也可以是通过预算拨款及从民营机构或者其他组织购买产品或服务。但无论政府以何种方式来承担公共产品的责任，根据萨缪尔森公共物品供给市场失效的基本观点引申开来，。借鉴经济学关于公共产品的理论，家事调查可以视作公共产品，为了保障这一公共产品的供给不偏离公共利益的目标，。但目前各地实践中对此还没有探索和尝试。

　　三、家事调查员制度的功能定位

　　（一）家事调查员的职能定位

　　1、职能界定

，其调查的范围可以涵盖要件事实的周边事实，包括“法律上的事实”、“生活上的事实”、“要件事实”，“心理事实”等。就工作内容而言，具体包括：（一）通过查阅诉讼文书及有关的证据资料，明确待查事实的争议焦点；（二）对待查事实的调查范围、顺序、；（三）通过调查当事人，走访有关人员、开展调查问卷等多种方式开展实地调查；（四）完成书面调查报告；（五）在必要时参与案件调解和审理。

　　另外，家事调查作为第三方介入辅助纠纷解决的方法，为了保障调查结果的正当性，必然要求调查主体保持中立，否则将损害调查的基础。家事调查员的中立调查与家事调解需要的斡旋协调或帮助双方妥协让步的功能差异明显。，或者让家事调查员承担过多的家事调解工作的原因。同时，虽然家事调查员基于家事法官的委托开展工作，但在法律地位上与法官相互独立，并不存在任何隶属关系。因此，在对家事调查法官的调查职能进行立法规制的过程中，应融入程序正义的标准，从而在立法上体现家事调查员制度对当事人程序保障的立法精神。

　　2、身份定位

　　从理论上讲，家事调查员身份定位，应考虑与家事调查性质的协调性。笔者认为，家事调查制度作为ADR的一种，其实质是一种社会自助救济机制，其社会救济特性非常明显。当家事纠纷的有关事实无法查明时，。、促进和保障的作用，但该作用又处于非决定性地位，法官并非实际的指挥官，。因此，家事调查作为司法社会化的一种表现形式，其社会属性仍占据主导地位。既然家事调查的性质应定位为社会调查，那么，，而不能是法官、法官助理、书记员或者其他公职色彩浓厚的人员。

　　（二）“四位一体”家事调查制度的体系协调

　　家事案件涉及社会学、伦理学、心理学等综合知识。家事调查员制度不能孤立存在，需要放在其与心理疏导员、家事调解员、家事法官共同组成的“四位一体”纠纷调处机制中系统考量。

　　1、职能上彼此独立、不可替代

　　家事调查员的职能如前所述。家事调解员是家事审判中专司调解工作的人员。家事调解程序需要职业法官专司家事调解并与民间力量充实的家事调解员共同组成家事调解委员会。在调解法官主持下由民间家事调解员参与，充当纠纷当事人利益方面的指导师及纠纷解决的调停者角色。，由心理咨询专家对当事人进行心理疏导，采用科学的测试方法，与当事人展开深层次的心理交流，解开当事人的心理障碍，。而家事审判法官始终是家事案件纠纷化解的核心。

　　2、程序上相互配合、有机协调

　　为全面妥当地解决家事纠纷，家事调查员、家事调解员、心理疏导员帮助法官完成大量事务性工作，在专门化分工下的各司其职，有助于多角度查明案情并修复关系。但人员上的细分并非意味着程序上的割裂，相反却是统合处理，相互补充。例如，家事调查员在进行相关事实调查时，可以在适当时机对双方当事人进行斡旋式调解。家事调解员在调解过程中，日渐得到当事人的信任后，会得到比家事调查员前期调查更为详实的事实。心理疏导员在运用专业心理学素养和知识打通了当事人的心结后，会水到渠成地起到了解纠纷事实和进行调解的基础性信任的效果。同时无论是家事调查、家事调解、心理疏导都是家事审判的重要基础性工作，围绕家事审判展开，为家事纠纷的有效化解服务。因此，这是一种“四位一体”的多层次的事实调查发现机制，各种方式之间“各尽所能”，一种方式“走不通”，下一种方式就作为“接力棒”，衔接互动，优势互补，团队合作。

　　（三）书面家事调查报告的法律效力

　　1、家事调查报告的性质

　　关于家事调查员书面报告的法律性质，主要存在三种不同的观点和做法：作为证据使用；不作为证据使用但可以在裁判文书说理部分进行引用；。笔者认为，，，不属于民事诉讼中现有的证据类型。借鉴技术调查官的技术审查意见，我国台湾地区《智慧财产案件审理细则》第十八条规定:“技术审查官之陈述，不得直接采为认定待证事实之证据，且当事人就诉讼中待证之事实，仍应依各诉讼法所定之证据程序提出证据，以尽其举证责任，不得径行援引技术审查官之陈述而为举证。”笔者认为，家事调查员的书面调查意见不宜直接作为证据使用，仅对案件调解和审判提供事实参考作用，裁判文书对案件事实的认定甚至可以与家事调查报告的结论不一致，但应将书面调查报告归入卷宗副卷备查。

　　2、家事调查报告是否需要公开的问题

　　关于家事调查报告是否公开的讨论应当考虑该项制度的价值，兼顾纠纷化解效率和质量。同时出于效率的考虑，家事调查员的书面调查报告原则上可以不公开。而且有时候法官可能仅需要对案件相关的背景事实进行了解，自然没有向当事人公开的必要性。但如果涉及关键性事实争议，影响案件审理结果时，出于程序公正和确保案件质量的考虑，可以向当事人公开，以充分听取当事人的意见，使其有所认证并有辩论之机会。此时，家事法庭可以要求家事调查员出庭，并就形成的调查报告接受双方当事人质询。

　　四、家事调查员制度的机制构建

　　（一）专业化的队伍建设

　　1、家事调查员的选任

　　家事调查员队伍建设应重点在选任上下功夫。从目前实践来看，退休法官担任家事调查员的效果最佳。一方面，退休法官具有丰富的法律工作经验和事实总结归纳能力，容易抓住案情的核心问题展开调查。另一方面，当事人和社会公众对退休法官身份与工作适应性的认同，消除了对家事调查工作不专业的担忧，满足了进行事实陈述想要达到的预期。因此，可以选任热心退休法官作为主调查员，由他们帮助培养带动其他调查员。同时吸纳社会经验丰富、热心公益事业的人士作为兼职调查员，以此满足家事调查的社会性和民间性。从学历上讲，这项工作的内容和性质决定了对家事调查员的学历应当有一定的要求，但又不宜作出过高的要求。否则会限制家事调查员的来源，侵蚀社会的普遍参与性，削弱家事调查在家事纠纷解决机制内部的作用地位。综合来看，目前将家事调查员的学历要求定为高中及以上比较适宜。这样既可以满足家事调查工作对文化能力的基本要求，又可确保家事调查队伍网络的广泛覆盖性和普遍参与性带来的实际效果。

　　2、家事调查员的认证和培训

　　随着家事调查员制度不断渗透和广泛应用，家事调查员资格认证程序是一个必然的趋势。制定资质认证标准、形成规范、可行的认证方案，应是制度设计的必需考量。调查员培训的制度化也是队伍建设的应然要求。培训内容不仅仅局限于法律知识，因为家事调查不仅仅需要法律知识，更重要的是对社会常识、地方性知识、伦理规范、公序良俗、经验法则的了解，以及人生感悟、工作经验、生活经验的积累等。因此，为使其角色更加具有独立性，对其培训应真正回归到调查沟通能力本身。具体来说，培训内容应当包括但不限于：家事调查的基础知识，有关调查的进程和框架条件知识；调查沟通的技巧；冲突解决与管理能力；实践训练、角色模拟和监督管理等。

　　（二）科学有效的运行机制

　　1、启动程序

　　在调查程序启动上，应采取家事调查法官依职权启动和依当事人申请启动两种方式。家事调解员在认为必要时，可向法官提出申请，要求家事调查官介入。家事审判法官根据案情决定是否启动家事调查程序。

　　2、调查员的选择

　　家事法官拥有具体案件的家事调查员的选择权。在具体案件审判中，家事法官根据家事纠纷的性质、综合考量家事调查员的年龄、生活地域、知识背景、能力素质、技能专长等因素在家事调查员名册中选择。当然，当事人对家事调查员拥有申请回避的权利。如当事人认为家事调查员与案件具有利害关系时，。

　　3、科学灵活的调查方式

　　规范化可以保证公正，但从某种意义上讲，家事调查与法庭调查的比对优势就在于其非规范化和非程序化。在此，笔者提出家事调查应采取规范灵活的调查方式，或许会引起摇摆不定的批判。但实际上规范与灵活并不是矛盾对立的。规范性是指家事调查需要有一定的程序为依循和保障。具体来说，家事调查应坚持以下原则：一是合法性原则，即家事调查员应当严格依法开展调查，不能道听途说或者以非法手段获得调查资料；二是客观公正原则，即家事调查员应实事求是开展调查，防止在调查中先入为主，主观臆断；三是实地调查原则，即家事调查员应当直接深入到被调查对象的家庭、学校、社区、工作单位或者其他关系地进行实地考察；四是高效原则，家事调查员应在委托期限内完成调查。而灵活性是指在具体调查方式手段的运用上应因案制宜，根据案件和调查对象的具体情况，充分发挥调查的能动性，采取多种方法进行调查，必要时可以多种形式交叉适用，注重将“情、理、法”衔接运用。

　　4、调查报告的形成和审查

　　在调查报告的实际运作中，由于各社会调查员的能力不同，形成的调查报告难免存在各种问题。为保证调查报告的客观中立，同时充分发挥调查员的主动性，可以把调查报告分为两种：一种是调查表格。由家事法庭根据案件的特点，根据家事纠纷的类型，分别针对常见的调查事项设计通用的表格，并在实际调查中不断修改表格 。这种表格可以保证调查报告的基本质量，防止缺失实质性内容。另一种调查报告是家事调查员根据座谈、走访的实际情况，自己撰写的带有主观总结性的报告。这种报告针对的是个案中需要调查了解的某一特定具体内容展开。但在此类调查报告形成中也应注意尽可能客观、中立地调查、描述和撰写，以免过多的主观判断影响对法官的判断。

　　在家事调查报告的审查上，为防止司法权让渡，确保法官独立行使审判权，家事审判法官负责对书面报告进行审查，包括调查方法是否科学合法、调查报告的制作是否规范、委托调查的内容是否完成等，并根据全案情况综合判断是否采纳家事调查报告中的意见，决定是否交由家事调解员使用，或是否作为家事审判审理的参考意见或依据。

　　（三）可持续化的配套保障机制

　　1、经费保障机制

　　以“谁受益谁负责”的原则建立家事调查员经费保障责任的二元格局。从功能上看，家事调查员制度的引入，主要是进行案件事实调查，，。但同时该制度的最终目的是促进社会矛盾有效化解，维护社会和谐稳定，受益人为整个社会。从这个意义上讲，为保障家事调查工作的有效运作，政府应建立经费单独预算制度，确保对该制度的财政投入。从两方面结合考量，，收取的诉讼费用统一交由财政，，，确保家事调查员制度的经费保障。

　　2、管理指导机制

　　由于家事调查制度属于社会调查的一种，具有很强的社会性，因此可以参照人民调解组织的管理、指导机制。我国《人民调解法》就人民调解的人员管理进行了概括规定，第5条规定“人民调解委员会的工作由政府司法行政部门负责指导，。家事调查员的管理权应归属司法行政部门，司法行政部门就人员遴选、任期、培训、薪酬等事项予以管理，并建立相应的调查激励机制和薪酬增长机制，以保证调查人员的积极性。，对调查人员进行业务指导和法律知识培训，帮助其提高法律事实的调查提炼能力。

　　3、社会多元配套机制

　　首先，家事调查员制度作为家事审判方式改革的一个重要方面，在机制构建过程中，需要党政主导，综治、、司法行政、、部门综合协调，相关部门、单位各司其职，社会各界广泛支持参与，与多元纠纷解决机制相互协调，不断深入推进。其次，家事纠纷涉及心理、社会学等多方面因素，需要全社会的帮扶救助。可以考虑借鉴德国设立婚姻咨询机构、心理咨询机构、青少年管理局等做法，在社区设立专业咨询机构，如婚姻咨询室、家事调解室、心理评估室等设施，配合家事案件的调查和审理调处，。再次，家事调查制度功能实现要继承发展中国重视辖区本土经验的实践传统，统合社会力量，并积极运用风俗习惯等妥善化解家事纠纷，促进家庭成员及社会关系的和谐稳定。最后，随着社会发展，“市场中国”改变了中国的乡土社会结构，传统权威备受挑战，家族式矛盾调查处理方式逐渐式微，这就要求家事调查需要多元构成，充分调动现有的社会资源。

　　4、监督制约机制

　　为抑制家事调查员对调查工作敷衍应付，避免家事调查沦为无效的空转程序，应建立可行的监督制约机制。一是两名以上家事调查员共同调查制度。二是回避制度。三是保密制度，即家事调查员不得泄露其在调查过程中获得的涉及当事人隐私的信息。四是惩罚制度，对家事调查员故意提供虚假报告的行为要给予制裁。五是社会监督制度，对于家事调查员不遵循调查程序，主观臆断，捏造事实的书面报告，经举报监督查证属实的，应认定书面报告无效，并对家事调查员进行相应的处理。六是司法监督制度，即不定期抽查回访制度，。在对家事调查员的考核中，，应作为考核的主要依据。

结语

　　作为家事审判运行机制改革的一项重要举措，家事调查员制度具有丰富的内涵，相信随着家事审判对家事调查员制度的逐步探索和实践，该制度的功能和价值将得到进一步发挥，其与家事调解员、心理疏导员、家事法官组成的“四位一体”家事调查体系将不断协调和融合，共同致力于家事案件事实查明的客观性和准确性，体现家事审判的公正高效，并为法官理性的裁判注入人文关怀的力量。