证明责任分配的一般原则及其适用

证明责任分配的一般原则及其适用

——《民事诉讼法》司法解释第91条之述评

 

 

袁中华*

 

袁中华，中南财经政法大学法学院副教授、法学博士。 

摘要　《民事诉讼法》司法解释第91条首次就证明责任分配的一般原则做了明确规定。对这一条款的解释可结合大陆法系证明责任分配理论之“规范说”而展开，由此有必要对该条表述的“法律关系”做必要的限定。借助第91条的责任分配原则对《侵权责任法》、《合同法》等法律中的实体法规范进行解释，。而依据新法优于旧法的原理，前者应当优先于后者适用。

关键词　证明责任分配　规范说　实体法规范　证据规定

 

文章来源：《法律适用》2015年第八期

 

证明责任问题素有“民事诉讼的脊梁”之称，其对诉讼程序进行和结果的影响都十分重大。但就证明责任如何分配（尤其是关于分配的基本原则），民诉法上无明确规定，此前司法解释中的相关规范也颇为含混，而学者的观点相互对立、莫衷一是。总之无论对于司法实务还是学理研究，要在证明责任问题上取得共识还任重道远。于此背景下，2015年291条就证明责任分配原则做了较为明确的规定。该条款对以往的司法解释及相关学理均有所发展突破，将在厘清证明责任问题上起到积极的作用。笔者拟就该条规定的内容为进一步的解释与阐发，并结合2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中的相关条文进行比对，以期对上述规范有更为准确的理解。

一、证明责任分配的一般原则

《民诉法解释》第91条规定：，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该条可谓是我国法（包括司法解释）上，首次明确了证明责任分配的一般原则。

（一）此前相关规范之不足

在１９91年民诉法颁布之后，该法第64条所规定的“谁主张，谁举证”常常被视为证明责任分配的一般原则。但它实际上并不能承担此重任，原因在于：诉讼中时常发生就某一事实存在相互对立的主张（例如一方主张借钱，另外一方主张未借钱；一方主张对方有过错，对方主张自己无过错），这种情形之下依照“谁主张，谁举证”则双方都承担证明责任，那么也就无法确定谁来承担败诉的风险。有鉴于此，主流民诉法学界早已不再将其视为证明责任分配一般原则。〔1〕而《证据规定》出台后，第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”常常被视为证明责任分配的一般原则。例如最高院以及部分学者认为，该条中的“反驳”应当理解为抗辩，由此该条应当被视为规范说的体现。〔２〕

但如果借体系解释方法审视该条中的“反驳”，不难发现它在《证据规定》中其他法条中其实难以作为“抗辩”来处理，如第40条“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的”，此外还有第28、70、71、72条等条文也是如此。因而考察上下文并不能找到“反驳”可以表示“抗辩”的理由。而借文义解释的一般规则，对于法条使用的概念一般需要遵循其常用意涵，而对于专业术语则需要遵循其特殊的涵义。反驳在诉讼法上并非专门术语，其使用本身比较随意，一般而言接近于“否认”、“反对”这样的意涵。而抗辩（Einrede）则是专有的实体法与诉讼法的术语，一般是指“法效果为否定请求权的构成要件”〔３〕或者是对这种构成要件的主张。因而法条中的“反驳”的意涵与“抗辩”相去甚远。更何况，反驳在该条中明显作为动词使用，而抗辩则几乎都只能作为名词使用，“抗辩对方诉讼请求”无疑构成语法错误。此外，该条的表达与规范说也相去甚远。罗森贝克的规范说核心在于：“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（法效果对自己有利的法规范）的要件。”〔４〕而《证据规定》第2条从表述上看，并未体现这种就“有利的规范要件举证”的核心思想。而且，规范说以对实体法的解释来确定待证事实的思路，从《证据规定》第2条的表达中更是无法找到任何端倪。

总而言之，无论是民诉法还是2002年的《证据规定》，其实并未就证明责任分配的一般原则作出规定。这种立法上的沉默，造成了关于该问题的法律漏洞的存在。而鉴于成熟、稳定和系统的法教义学在我国尚处于萌芽状态，因此如德国法上借法教义学补充法律漏洞而指导司法实务的做法，在我国其实尚难以实现。由此尽管学术界不遗余力地提倡“规范说”，但对于司法实务的影响甚微。实务界更多的是依靠《证据规定》中的部分确定性的分配规则（如《证据规定》第4、5、6条）分配证明责任，在缺乏分配规则之时往往只能依靠自由裁量而非依据规范说来分配。这无疑造成了司法的无序和混乱，而且鉴于证明责任分配其实是一个法律（解释）问题，缺乏确定的分配原则也损伤了法律体系的安定性。

（二）规范说的原理

第91，但法律另有规定的除外”作为开头，直接点明了该条规定的就是证明责任分配的一般原则。而接下来的两款，则与规范说的表达颇为近似，而根据司法解释部分起草者的解说，该条在制定时参考的就是规范说。〔５〕规范说以当事人须证明对自己有利的实体法规范要件为其分配原则。而实体法规范分为基本规范与对立规范两大类。前者指权利形成规范，一般指设立（begruendende）或者生成（erzengende）权利（请求权）的规范，如《德国民法典》第607条。而后者指与前者相对立，否定权利（一般指请求权）的规范，具体而言包括以下几类：1.权利妨碍（妨害）规范，指从源头阻止权利形成的规范，使规范的法律效果无法发生；2.权利消灭规范，指在权利产生之后，使该权利消灭的规范；3.权利阻却（受制）规范，指实体法上对权利人的权利行使，相对人可以主张一时阻却或者永久阻却的规范，它们在作用时间上可能与权利形成规范重合（如因意思欠缺的撤销权规范），也可能在其之后。其主要表现为抗辩权和形成权。前者如《德国民法典》第222条的时效抗辩，后者如第142条的合同解除权。而鉴于形成权规范的法律效果常常体现为对于权利（请求权）的消灭（如合同的解除或者撤销），因而他们又可以部分算作是权利消灭规范。〔６〕有鉴于此，现在学理上一般将这种形成权规范视为权利消灭规范。

依据上述原理，证明责任分配如下：主张权利存在的当事人，应当就权利形成规范的前提性（构成）要件事实承担证明责任；主张权利妨碍、消灭、受制（阻却）的当事人，应当就妨碍、消灭、受制规范的前提性（构成）要件事实承担证明责任。〔７〕

（三）第91条与规范说在表达上的差别及其解释

尽管第91条明显借鉴了规范说的原理，但对比规范说，两者表述上还是有不小的差别：1.该条使用了“举证证明责任”概念，而非我国学者翻译或者介绍规范说相关理论时所使用的“证明责任”概念；2.该条使用的是“基本事实”而非如规范说的“构成要件事实”、“要件事实”，也并非我国学术界常用的“主要事实”；3.该条除“权利受到妨害”外，均使用了“法律关系”的表达（如法律关系发生、变更、消灭）而放弃了规范说的“权利”表达（如权利发生、消灭）。就第一点，权威性解说书的意见是，“举证证明责任”与“证明责任”或者“举证责任”并实质性差别，仅仅是处于强调它兼具客观证明责任与主观证明责任的意涵，〔８〕因而三种概念均可混用。而就第二点，上述解说书认为这里的基本事实与要件事实同义，〔９〕不过就用语的准确性而言要件事实或许更为恰当，但两者的这种细微差别不至于影响到对于规范的理解。而第三点的差别，则需要重点讨论。

以法律关系的产生、发生和变更来确定证明责任的分配，明显受到之前的《证据规定》第5条的影响。这种分配方式看上去对于实践问题的解决是行之有效的，例如原告证明合同的成立，被告证明合同的解除、履行等情形。但值得注意的是，它与规范说并非完全可以对应。例如一个离婚之诉，依据规范说的原理，则原告行使婚姻关系解除权这种形成诉权，就需要证明该权利成立的要件事实，即我国法上所谓婚姻关系破裂的事实。而如果用法律关系来解释，则原告需要证明的并非是91条第1款的婚姻法律关系成立的事实，而是第91条第2款中的所谓法律关系变更的基本事实。与此类似，例如一个劳动案件中，当事人主张的或许也不是劳动关系的存在，而仅仅主张劳动关系的解除即可。因此原告主张的并非一定是91条第1款的法律关系的存在。由此可以看出，第91条第1款其实无法完全对应于权利形成要件（事实）的证明责任分配，第2款也无法对应于抗辩要件（事实）的证明责任分配。这种差别尽管并不那么明显，但它带来的后果往往是确定证明责任分配时的迷惑或者偏差。

此外，这种分配方式的另一个问题是，它不如规范说那么精确。例如某人被动物园的猴子抓伤而请求动物园进行赔偿，由此依据第91条，他应该去主张法律关系的存在。问题在于，这里的法律关系是什么？法律关系在民法中是一个核心术语，依其提出者萨维尼的观点，指通过法律规则界定的人与人之间的关系。〔1０〕国内学术界对其界定为是基于民事法律事实而形成的社会关系，以权利和义务为其基本内容。〔1１〕但值得注意的是，这种内容往往是多重的。正如拉伦茨所言，“法律关系可以包含一个单一的权利以及与之相应的义务，也可以包含有许多以某种特定的方式相互组合在一起的权利、义务和其他法律上的联系。”〔1２〕由此，该术语的使用，往往就具有较大的弹性。具体而言，法律关系一般在以下两个层面被使用。1.较为宏观的层面，如可区分为人格权关系、身份权关系、物权关系、债权关系、继承权、知识产权关系这几类，或者区分为合同、侵权、婚姻、继承等法律关系。不妨称之为整体法律关系。2.较为具体的层面，一般关涉到规范某种更为具体的社会关系的规范群，如买卖合同法律关系，环境侵权法律关系，可称之为局部法律关系。由此在上述简单的示例中，原告既可以主张债权债务关系存在，也可以主张侵权法律关系存在，还可以主张动物侵权法律关系存在，这些法律关系正是上文所说的整体的或者局部的法律关系。但无论按照哪种法律关系，均无法直接对应唯一正确的实体法规范，因而也难以确定证明责任分配。鉴于此，我们应当对第91条的法律关系进行进一步的精确化。实际上，法律关系在最微观的层面，可以直接指向某个具体规范或者某种具体权利，如合同履行请求权法律关系，可以称之为“具体法律关系”。如果采用这样的理解，那么就上述示例而言，可以将其法律关系限定为侵权法第81条所规范的基于动物园动物致害的损害赔偿请求权所形成的法律关系。由此对于当事人双方的证明责任，可以依靠该规范的解释而进行恰当的分配。〔1３〕由此，在对法律关系进行这种限定后，对于第91条的理解就与规范说的分配方式基本达成了一致，即该条所谓的法律关系的存在、变更、消灭其实就是权利的成立、受制和消灭。

在此基础上，我们方得以应用第91条去确定各种案件中的证明责任的分配。这种应用其实是一种法解释学作业，即通过对实体法规范的分析而寻找到基本规范（主要是请求权基础规范）及其对立规范（也称之为抗辩规范），然后通过法解释确定这两种规范各自的要件，即请求原因进和抗辩。由此主张权利（主要指请求权）和否定权利者，分别请求原因事实和抗辩事实承担证明责任。由于民法规范的数量繁多，笔者在此不可能对其所有的证明责任问题进行分析，但鉴于2002年的《证据规定》第4、5、6条所涉及的证明责任问题对司法实务的重要性，笔者希望通过适用第91条并结合相关的民法规范对上述问题进行分析。这种分析一方面可以展示旧的《证明规定》所存在的疏漏及问题，而且依据新法优于旧法的一般原理以及《民诉法解释》第552条“以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”的规定，这种分析的结论理当优先于《证据规定》而适用于司法实践。

二、侵权案件的证明责任分配

就《证据规定》第4条规定的各种类型的特殊侵权案件的证明责任问题，我们需要借助《民诉法解释》第91条的原理而对《侵权责任法》及其他相关实体法规范进行分析。其分析结论与《证据规定》第4条相比，大致上可以分为以下三种。

（一）两者基本相同但需要补充完善的

1.就因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，《证据规定》要求由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。2009年《专利法》第61条对该问题的表述与该规定基本一致，无需赘言。

2.就高度危险作业致人损害的侵权诉讼，《证据规定》要求由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。该条其实并非所谓证明责任倒置条款，而仅仅是对抗辩事由的规定，并未突破第91条的分配原则。在《侵权责任法》第9章“高度危险责任”中许多法条均已将受害人的故意规定为抗辩事由，与《证据规定》保持了一致。但《证据规定》并未就受害人的证明责任作出规定。《侵权责任法》第69条规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”。结合第91条的分配原理，该条可以视为权利形成规范，那么受害人应当证明的该条的前半句“从事高度危险作业造成他人损害”。而危险责任的一般构成，根据学者的界定，应当是“特殊危险的实现、损害以及两者之间的因果”关系这三个要件。〔1４〕由此受害人应当证明的要件，更准确的界定应当是：“高度危险作业的特殊危险的实现”、“受害人的损害”以及两者之间的因果关系这几个要件。

3.就因环境污染引起的损害赔偿诉讼，《证据规定》要求加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《侵权责任法》第66条几乎沿袭了《证据规定》的分配方式。加害人就免责事由承担证明责任乃侵权纠纷证明责任分配的题中之义，并非证明责任倒置。但就不存在因果关系由加害人证明，的确与一般侵权的证明责任分配相反。结合《侵权责任法》第65条“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”以及第91条的分配原理，那么受害人还需要证明环境污染以及损害的存在这两个要件。根据2015年6月36条，受害人还需要证明“污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”而结合第7条加害人证明无因果关系的规定，可以认为这里的关联性是所谓的“初步因果关系”。

4.就产品责任诉讼，《证据规定》规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。该条也并非所谓证明责任倒置条款，其原因在于加害人就免责事由（抗辩）承担证明责任，存在于任何一种侵权类型中。因此该项也几乎没有任何存在的必要。依据《侵权责任法》第41条并结合第91条的原则，受害人需要证明产品缺陷、损害以及二者之间的因果关系这几个要件事实。

（二）两者有所差别需要修正的

1.就物件损害诉讼，《证据规定》规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。《侵权责任法》第85条与此项的表达非常类似，有所区别的该条后半句“不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，相较而言更鲜明的表达了物件损害责任采用推定过错责任模式，两者对于加害方的证明责任分配并无差别。但《证据规定》未就受害人负有的证明责任作出规定。以该条为依据，并结合《民诉法解释》第91条的分配原则，那么原告主张对方承担物件损害责任，需要就侵权法第85条所规定的上述物件发生脱落、坠落、损害以及两者之间的因果关系承担证明责任。

2.就动物致害诉讼，《证据规定》规定：饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。鉴于《侵权责任法》第83条规定“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”受害人依照该法既可以向动物保有人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿，由此动物保有人就不得以第三人的过错（的行为）作为抗辩事由。因此《侵权责任法》的规定实际上已经取消了《证据规定》所规定的第三人原因抗辩。依照《侵权责任法》第78条并结合第91条，受害人需要证明“动物的特殊危险实现、损害以及二者之间的因果关系”这几个要件，而动物保有人则应当就“被侵权人故意或者重大过失”承担证明责任。需要说明的是，保有人的抗辩仅限于对方的故意或者重大过失，其范围小于《证据规定》中的受害人“过失”。

3.就共同危险责任，《证据规定》规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。而《侵权责任法》第10条则改变了上述分配方式，该条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”由此，实施危险行为的人已经不能就（自己的行为与损害）不存在因果关系而免责，而必须通过证明其他人是具体的行为实施者而免责。〔15〕

（三）两者差异巨大需要重新确定的

就医疗侵权诉讼，《证据规定》规定，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。侵权法的规定与该条差异巨大。《证据规定》要求医疗机构承担自身无过错以及无因果关系的证明责任，这种规定一方面导致司法实践中医疗纠纷案件的增多，另一方面也导致医疗机构倾向于“防卫性医疗(Defensive Medicine)”。〔16〕因此《侵权责任法》第54条非常明确的将医疗侵权回归到过错归责模式，仅仅对于医疗产品责任有所例外。〔17〕结合该条以及新解释第91条，则患者主张损害赔偿，需要就诊疗行为、损害、二者的因果关系、过错这四个要件承担证明责任。对于过错则可以区分为医疗伦理过错和医疗技术过错，分别由《侵权责任法》第55及第57条予以规定。〔18〕而为了缓解患者的举证责任，《侵权责任法》第58条规定了对于过错的推定条款，即在院方违反诊疗规定、隐匿、伪造、篡改病历资料等情形下推定其存在过错。由此患者对过错的证明，既可以直接证明对方存在第55或者57条的情形，又可以通过对第58条的三种情形的证明而推定过错的存在。针对患者的请求权，院方可以通过证明存在第60条中的三种情形而免责。此外在医疗伦理行为侵权案件中，可以通过证明存在第56条的紧急情况而免责。而与上述规范有所区别的是，就医疗产品责任，依据《侵权责任法》第59条适用无过错原则，由此患者只需要证明是医疗器械或者输血导致损害的发生，而无需证明院方存在过错。而对此院方不得主张是由于第三方（器械生产者或者血液提供机构）原因而免责，但可以向其追偿。

三、合同及劳动争议案件的证明责任分配

《证据规定》第5条与第6条分别就合同与劳动争议案件的证明责任问题进行了规定，对此，可以借助《民诉法解释》第91条对《合同法》与《劳动合同法》上的相关规范进行分析。

（一）合同案件的证明责任

就合同纠纷案件，《证据规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……。”该条的分配方式较为清晰，对司法实务也产生了重要的影响。但该条的缺陷也较为明显：它并未以请求权基础思维去思考证明责任问题。纵观《合同法》文本，其最为核心的请求权为以下几种：1.缔约过失损害赔偿请求权（第42条）；2.合同履行请求权（第8条第二句及第60条）；3.违约损害赔偿请求权（第107条）。上述几种请求权的构成要件与法律效果各不相同，因而证明责任也并不一致，而《证据规定》第5条并未标明其到底针对的是何种请求权。鉴于合同履行请求权在合同法中的基础性地位，以及本文的篇幅所限，笔者在此仅就主张这种请求权案件的证明责任问题进行分析。

基于《合同法》第8条或第60条，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。由此结合《民诉法解释》第91条，那么主张合同履行请求权而要求对方履行合同，当事人仅需要证明合同的成立即可，也即证明双方当事人就合同的主要条款达成了一致。以此为依据对照《证据规定》第5条，则该条要求当事人就合同订立和生效的事实承担举证责任，就存在两点不妥之处。1.合同订立并非合同成立，合同订立是指缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的一体。〔19〕要求当事人去证明整个过程明显不合理而且毫无必要，而提供合同文本证明合同的成立（存在）在司法实务中也是常见做法。2.要求当事人证明“合同的生效”要件，更是完全错误分配了证明责任。对此有学者早已提出了严厉的批评，他们均认为应当由对方当事人去证明“合同的无效”要件。〔20〕这种应然的分配方式其实源于规范说，罗森贝克认为：“当事人尤其不需要证明，存在其他的前提条件，即法律行为由于缺乏它就无效的前提条件。相反，主张法律行为无效的对方得对法律行为无效的要件特征承担证明责任”。〔21〕

针对原告的请求，被告可以依据对立规范而提出抗辩：1.权利妨碍抗辩，在《合同法》中主要体现为合同无效的条款，主要见于第52条的5种情形；2.权利消灭抗辩，在《合同法》中主要体现为第91条的债务已经按照约定履行、合同解除等7种情形；3.权利阻却抗辩，在《合同法》中主要表现为各种抗辩权，主要体现为第66条的同时履行抗辩权、第67条的先履行抗辩权、第68条的不安抗辩权。此外，《民法通则》135条所确立的时效抗辩权同样适用于合同法领域。被告主张上述抗辩，由此需要对相关要件事实承担证明责任。而对于被告的这种抗辩，原告还可以提出如时效中止等情形的再抗辩，并就此承担证明责任。

（二）劳动争议案件的证明责任分配

就劳动争议案件，《证据规定》第6条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”鉴于2008年起《劳动合同法》的施行，“开除、除名、辞退”已经变成历史性概念而非现行法概念，它们实际上已经被统一到“解除劳动合同”之下。因此用人单位解除劳动合同而发生劳动争议，依据《证据规定》第6条规定，由用人单位负举证责任。但这种分配规则存在两处不严谨之处：其一，该条并未明确，用人单位就何种事实负担证明责任；其二，实践中单位解除劳动合同引发的争议，往往不仅仅针对解除劳动合同所引发的补偿金或赔偿金，而且还常常包括请求支付工资、2倍工资差额、加班费等事项，问题在于上述事项中单位是否一律需要承担证明责任？

上述疑问，可以借《民诉法解释》第91条的原理并结合《劳动合同法》相关实体法规范而厘清。就用人单位解除劳动合同这种事实，其在《劳动合同法》上的法律效果主要体现为两种：其一是经济补偿金，依据来自于第46条第2、3、4款；其二是经济赔偿金，依据来自于第48条后半句。就经济补偿金请求权的证明责任问题，如果仅仅为文义解释，则劳动者需要证明的请求原因在于用人单位存在46条第2、3、4款的情形，但这种分配方式因对劳动者课以较高的负担而不利于其权利保护。劳动法上的通说认为，我国劳动法上就劳动合同的解除，用人单位在原则上需要支付经济补偿金，而仅仅在几种例外情形下无需支付。由此，尽管依然坚持第91条的原理，但借助规范目的等解释方法而不局限于法律文义，对《劳动合同法》第46条的证明责任可以做如下分配：劳动者就劳动合同的解除承担证明责任，而用人单位就解除不属于46条的情形（劳动者主动解除劳动关系或者劳动者有过失而被解除）承担证明责任。〔22〕

而就经济赔偿金请求权的证明责任问题，如果仅仅分析《劳动合同法》第48条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……应当依照本法第87条规定支付赔偿金”，则前半句为请求原因，由此劳动者不仅需要证明合同已被解除，而且需要证明解雇的违法。但这种分配方式需要进行纠正，原因不仅在于如果这样分配就背离了该条限制解雇而保护劳动者权益的规范目的，而且依照“举轻以明重”的体系解释原理，《合同法》尚且要求主张合同解除者承担解除原因的证明责任（第94条），《劳动合同法》更不可能要求劳动者承担此种证明责任。由此借助目的性解释与体系解释，需要突破法律的文义，将违法性要件的反面转而由用人单位进行证明。其最终的结果是：劳动者需要就“劳动合同已被用人单位解除”要件（即所谓请求原因）进行主张和证明，而用人单位可以对此主张劳动合同解除的合法性（即满足第39-41条的前提要件）的抗辩，并负责证明。〔23〕

此外，就该条中的“减少劳动报酬、计算劳动者工作年限”，这些决定在司法实践中往往并非引发劳动争议的事由，而仅仅是当事人所争议的一个具体事项。例如，在争论经济补偿金的支付数额时，工作年限的计算就成为一个重要的争点。而纵观《劳动合同法》文本，上述两种事实在法规范内并未成为某种请求权的前提性构成要件，因而无法进行法解释学操作而分析其证明责任分配。有鉴于劳动法上相关司法解释以及司法实务常常混淆“举证责任”和“文书提出义务”这二者，〔24〕对此只能大胆推断：由于用人单位一般掌握作出“减少劳动报酬、计算劳动者工作年限”决定的证据（主要是文书），因而该条的原意其实在于用人单位并非就上述事实承担举证责任，而是就上述事实的相关证据承担“文书提出义务”，。〔25〕

 

文章来源：《法律适用》2015年第八期

 

*袁中华，中南财经政法大学法学院副教授、法学博士。

 

〔1〕常怡主编：《民事诉讼法学》（第三版），中国政法大学出版社2001年版，第200-206页；江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2013年版，第208页；：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第218页。

：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第23页；宋春雨：“《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用”，载《人民司法》2002年第2期；翁晓斌：“论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则”，载《现代法学》2003年第8期。

〔3〕王倩：“论《侵权责任法》上抗辩事由的内涵”，载《现代法学》2013年第3期。

〔4〕［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002版，第104页。

〔5〕沈德咏主编：，，第316页。

〔6〕但必须予以明确的是，形成权其实并不能构成权利（请求权）的消灭，只有形成权的行使才能使得权利消灭。

〔7〕而如果主张妨碍之妨碍或妨碍或阻却已消灭之规范（也即再抗辩规范）的当事人，遵从前述原理，也应当就此种规范的前提性要件事实承担证明责任。同注〔4〕，第109页。

〔8〕同注〔5〕，316页。

〔9〕同注〔5〕，317页。

〔10〕朱虎：“萨维尼视野中的法律关系的界定——法律关系、生活关系和法律制度”，载《比较法研究》2009年第3期。

〔11〕魏振瀛：《民法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第30页。

〔12〕[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第261页。

〔13〕袁中华：“规范说之本质缺陷及其克服——以侵权责任法第79条为线索”，载《法学研究》2014年第6期。

〔14〕朱岩：“危险责任的一般条款立法模式研究”，载《中国法学》2009年第3期。

〔15〕例如甲乙丙3人同时往楼下扔酒瓶砸中了一辆小汽车，依照《证据规定》，甲证明自己扔的是啤酒瓶，而汽车是被白酒瓶砸的就可以免责，而按照《侵权责任法》，这种情况下甲无法免责。

〔16〕胡学军：“解读无人领会的语言——医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析”，载《法律科学》2011年第3期。

，载http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2010-03/01/content_1580393.htm，2015年5月20日访问。

〔18〕有学者主张就医疗伦理过失适用推定过错原则，因此其证明责任是由院方承担。参见杨立新：《<;精解》，知识产权出版社2010年版，第234-237页。但这种主张在规范的层面上依据不足，我们并不能依据院方更容易举证或者说患者很难举证就确定所谓的证明责任倒置，实际上，这种举证困难的情形完全可以借助新司法解释所确定的文书提出义务而解决，，要求院方提出相关能够证明相关相关文件。

〔19〕韩世远主编：《合同法》，法律出版社2004年版，第76页。

〔20〕李浩：“民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析”，载《中外法学》2008年第4期；胡东海：“论合同生效要件之证明责任分配”，载《法律科学》2011年第4期。

〔21〕同注〔4〕，第268页。

〔22〕袁中华：《劳动争议案件之证明责任研究》，清华大学2013年博士论文，第7、8章。

〔23〕同注〔4〕。

〔24〕袁中华：“文书提出义务的实践与反思——以劳动争议为视角”，载《当代法学》2015年第2期。

〔25〕文书提出义务在《民诉法解释》第112、113条中已有明确规定。

 

文章来源：《法律适用》2015年第八期