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司法实务 如何判断商品名称是否达到“通用”程度？
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约定俗成的商品通用名称的判断以相关公众的通常认知为准，商品名称使用时间、主体数量与范围是判断相关公众通常认识的重要因素。由于相关公众的范围难以界定，实践中可以尝试以市场竞争者等主体对商品名称的使用间接判断相关公众的认知。同时，在有其他证据对待证事实加以印证的情况下，可以谨慎适用政府、媒体、辞书、工具书等证据材料。
商标侵权 注册商标 特定地区 商品通用名称 不正当竞争
原告鲁锦公司于1999年12月取得注册号为第1345914号的“鲁锦”文字商标，核定使用商品为第25类服装、鞋、帽类。经过大量使用和广泛宣传，“鲁锦”牌系列产品在国内享有一定的知名度，并获得“中华老字号”、山东省著名商标等荣誉称号。
|图片来源于网络
2007年，鲁锦公司发现鄄城鲁锦公司生产的产品的标签、吊牌、包装盒、包装袋及门面上均带有原告注册商标“鲁锦”字样。。
原告认为被告鄄城鲁锦公司在其产品上使用“鲁锦”的行为侵犯了其注册商标专用权，且被告企业名称中含有“鲁锦”字样，容易误导消费者，、销售带有“鲁锦”字样的侵权行为、销毁己生产的侵权产品和包装、去掉名称中的“鲁锦”字样等。
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被告在其生产产品上使用“鲁锦”字样的行为侵犯原告注册商标专用权。
首先，原告依法享有“鲁锦”文字商标专用权。被告提供丛书、期刊、报纸、报道、宣传资料、专题片、获奖证书等书面、视听资料证据，不足以说明“鲁锦”是历史文化遗产、社会公共资源；也不能证明“鲁锦”属于《类似商品和服务区分表》中第25、24类商品或其中某一具体商品的通用名称。其次，被告鄄城鲁锦公司将“鲁锦”作为商品名称或者商品装潢使用在与原告相同或者类似商品的标签（吊牌）、包装盒、包装袋及门面上，容易使相关公众对被控侵权商品的来源和原告的商品产生误认和混淆。因此，被告在与原告相同或近似的“鲁锦”商品上突出使用“鲁锦”标识并在济宁市范围内销售，客观上导致了相关公众对“鲁锦”商品市场主体和来源的混淆，侵犯原告的“鲁锦”注册商标专用权。
首先，原告“鲁锦”系列服装在山东省境内服装行业，特别是在济宁市及翼周边地区具有相当的知名度，属知名商品。其次，“鲁锦”商标于1999年12月注册后使用至今，现已系山东省著名商标，原告注册商标和企业名称中均含有“鲁锦”，因此“鲁锦”应当认定为原告知名商品特有标识。再次，被告鄄城鲁锦公司的企业名称核准时间晚于原告上册注册，其在决定企业名称时应当履行适当的避让义务。最后，被告将“鲁锦”文字放大、突出使用在侵权商品的包装袋上，且未在包装袋上标识生产商、地址，表明其傍明牌及误导公众的主观故意明显，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。
据此，。被告鄄城鲁锦公司不服，提交了专家证言及部分书证，以证明“鲁锦”一词来源及最初使用的情况；提交了一系列报纸、杂志的报道、文章等、山东省及济宁等地史志资料、有关的工具书和出版物及各类政府文件，以证明“鲁锦”作为鲁西南民间织锦的通用名称，主张其使用行为仅是说明其商品是用鲁锦面料制成，属于“正当使用”，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。
“鲁锦”是否是一种山东民间纯棉手工纺织品的通用名称。
首先，对于具有地域性特点的商品，其名称是否具有广泛性应以其特定产区及相关公众为标准，而不应以全国为标准，本案“鲁锦”在山东地区被广泛用于指代民间手工纺织品，具有广泛性。其次，虽然“鲁锦”指代的商品是棉织品而不是锦，存在不准确性，只要相关公众已约定俗成接受该名称，明确了这一名称所指代的具体对象，那么名称的区别作用、符号作用、指代作用即可体现。再次，尽管以“鲁锦”指代鲁西南民间织是自上世纪80年代中期，经过多年的宣传与使用，相关公众亦知悉并接受“鲁锦”作为鲁西南民间织锦的新名字，但并不排斥山东市场部分经营者、老百姓继续习惯性沿用“粗布”、“老土布”等其他名字。“鲁锦”在1999年被上诉人山东鲁锦公司将其注册为商标之前，已是山东民间手工棉纺织品的通用名称。因此，被告使用“鲁锦”表明其产品成分的行为是对“鲁锦”的合理使用，不侵犯被上诉人注册商标专用权，也不构成不正当竞争。
本案被告将原告注册商标文字标识用于企业名称之中，并在其生产销售的商品上进行使用，究竟是侵犯注册商标权的侵权行为还是合理使用行为，关键在于有关文字标识是否成为所指代商品的通用名称。
商品通用名称包括法定商品名称和约定俗成的商品名称。法定商品名称可依据法律规定或者国家标准、行业标准认定为商品通用名称，判断标准明确可循。但本案显然不属于商品名称。是否是约定俗成的商品名称需要结合相关公众认知具体判断，较为复杂，有关法律规定较为原则，实践中争议较大，根据最高法去年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标授权确权意见》），，笔者拟对商品通用名称的判断标准及相关证据作一梳理。
，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”我国商标法在许多情况均需判断“相关公众的一般注意力”，却未对上述两类相关公众分开对待，可以合理认为上述两类相关公众均指有关商品或服务的消费者，包括生活消费和生产消费。由于信息不对称或者只投入一般注意力，在商标法坏境下，商标标识是上述两类相关公众搜寻所需商品的主要甚至唯一依据。
某一商标标识是否成为约定俗成的通用名称，造成相关公众无法依据该商标搜寻所需商品，一般以全国范围内相关公众为判断主体。在全国范围内或者该行业全国市场上被相关公众认可的，为商品通用名称。由于我国幅员辽阔，各地风俗、习惯、物产、语言等存在许多差异，相同物品在不同的地区可能有不同的名称。对于这些具有较强地域性名称的商品名称，只要该名称在有关地区被普遍接纳使用，就可认定为通用名称。此外，有些商品本身就具有地域性，只提供给某一地域的相关公众，只要被该地域的相关公众接受，也可认定为通用商品名称。
商品名称是否是该商品通用名称，要看相关公众是否普遍以该名称指代该商品，实际情况多为部分相关公众以某一或某些名称指代商品，另一部分相关公众以其他名称指代商品。通过对“通用”、“普遍”的字面解释，当以某一名称指代商品的相关公众占相关公众总数的比例较高时，可认为该名称是商品通用名称。如何获取该比例？由于“相关公众”是一个群体、抽象概念，尽管司法实践已在尽力明晰，界定相关公众范围仍然诸多争议，相关公众对商品名称的认知往往难以调查取证。由于相关公众对商品名称的主观认知来源于经营者对商品名称的客观使用情况。客观决定主观。因此，判断相关公众的认知前，可以首先调查了解市场经营者对商品名称的客观使用情况，包括商品是否有其他名称、经营者对其他名称的使用认可程度、其他名称的使用时间、使用其他名称指代商品的其他市场经营者数量及所占市场份额；争议商品名称的使用与推广时间、使用主体及使用主体所占市场份额。通过经营者对商品名称的使用情况来间接反映有关公众的普遍认知，更加有迹可循。一般而言，商品的其他名称越多，以争议商品名称指代商品所占比重可能越小；其他名称使用时间越长、相关公众认可度越高，其他名称越深入人心，争议商品名称越难被相关公众普遍使用；使用其他名称指代商品的市场经营者越多，所占市场份额越大，新名称认定为某一商品的通用名称的可能性越低。
其次，商标注册人主张其注册商标不是通用商品名称的，可进一步调查了解相关公众的具体情况，通常一些青少年消费群体易于接受新名称，老年消费群体习惯以旧名称指代商品，对商品新名称可能知之甚少，老年消费群体比重越大，青少年消费群体比重越小，争议商品名称不被认定为通用名称的可能性就较大。
在取证“相关公众的通常认知”时，当事人往往采用调查问卷调查的方式。这一方式的不足之处在于相关公众在哪儿，如何寻找，以及问什么问题才能没有任何提示性的、纯粹由相关公众自由联想。而且这一方式存在两大问题，隐藏解决争议的两大前提条件。
问题1：相关公众范围如何界定？是当事人所发调查问卷的对象还是经过司法机关认可确定的相关公众范围；
问题2：相关公众对某一名称自由联想后答案包含了当事人所欲调查的商品名称时，是否能够得出被调查人员以该名称指代商品？笔者认为是不能的，“知行不一”在实际生活中极为普遍，虽然某消费者知道商品存在其他名称，但他自己很少使用该名称，使用某一名称指代商品成为其根深蒂固的习惯。因此，笔者认为如果必须采用调查问卷方式，也应在相关公众范围界定之后；其次，需要确定被调查对象是否有资格填写调查问卷，为此，有必要首先做一个被调查对象资格确认问卷；再次，调查问卷的问题应当科学合理设计，开放性问题“当你听到XX，你会想到什么商品”只能用于判断被调查对象是否知道商品某一名称。“你常用什么指代某一商品”则是关系到被调查者对某一名称的接受使用程度，直接关系到注册商标显著性是否丧失。
市场其他主体主要是指其他竞争者。商品的通用名称是相关商品领域的公共资源。某一标识成为商品通用名称，可以合理推定使用该名称的经营者达到一定数量，并具有一定规模。作为相关公众的认知源头，如果使用该名称的其他经营者数量很少，规模很小，通常也不能认为相关公众接纳该名称达到了通常的程度。
由于历史传统、人文风情，相关公众自下而上、约定俗成的使用某一名称，该名称的通用性通常容易肯定。但如某一名称是出于政策等原因由政府自上而下的推动使用，政府及有关媒体为了推广该名称往往会有大量宣传报导，造成该名称已被大量使用的表面现象。但政府及媒体都不是相关公众，在这种情况下，仍需要仔细考察相关公众的认知接纳情况。
由于辞书、工具书具有一定的权威性，司法解释将其作为判断商品名称是否通用的参考。某一商品名称如果被载入辞书、工具书，通常是因为得到相关公众的广泛认知。但是，也应当注意到辞书、工具书一般是个人编写，代表某个人的判断。在没有实际调查、大数据的支撑下，该判断在辞书、工具书等载体表面的权威性下也可能不足为据。而且，辞书、工具书的发表、修改、更新具有一定的滞后性，经常会有工具书初版之后长期未修改更新，难以有效反应当下某一名称的使用情况。因此，笔者认为辞书、工具书只能在有其他证据的情况下补充使用。
在商标授权与确权程序中，判断涉案商标是否属于商品通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。应当注意的是，是否构成商品通用名称与商标的实际使用状况息息相关。一些商标虽然注册时具有较强显著性，不是商品通用名称，但因长期被广大的生产经营者和消费者作为商品名称错误使用，逐渐丧失其原有的显著性，成为通用名称，商标权人同样不能禁止他人以其商标标识指代商品的合理使用行为。一些通用名称也会因时间的延续和地域的改变、新名称的取代失去原有的通用名称的含义，从而具有区分商品来源的标识性功能。维护商标显著性是一个自始至终的过程，商标完成注册后，要注意维护与管理，纠正消费者、其他竞争者等的错误使用行为，避免商标淡化。
（一）企业注册商标时，需判断拟选标识是否构成商品通用名称
企业注册商标后，往往会对所注册商标进行大量宣传使用，使商标成为市场消费者顺利寻找企业产品的“引路人”，帮助消费者识别商品来源。如将商品通用名称注册为商标，由于其他经营者仍可继续使用商品通用名称，企业注册商标识别来源的作用会受到极大干扰。如企业注册商标时未对此充分调查，便注册为商标并投入大量心血宣传，一旦商标被认定为无效，企业的投入就会石沉大海；即便商标未被认定无效，企业也不能禁止其他经营者对商品名称部分进行合理使用，导致商标权排他效力降低，难以发挥商品来源的识别作用。因此，企业注册商标时需仔细调查拟注册标识是否构成商品通用名称注册。
（二）企业要做好商标管理与维护工作，防止商标蜕化成为商品通用名称
商标的生命在于使用。商标的意义在于识别来源。通过使用在商品或服务上的商标，消费者寻找到其想要的商品。然而商标的使用是一个动态过程，完全不使用的僵尸商标没有保护价值自不必说，使用过度被消费者接纳为商品通用名称的，由于商标不能再发挥识别来源的作用，商标的保护效力也会随之降低。企业选用了显著性较高的标识注册为商标后，还需要做好商标日常管理与维护工作，及时纠正消费者及有关媒体将其商标作为通用名称的错误做法。
研发型企业应当为市场上不存在同类产品的新研发产品取一个简短、便于呼叫的名字，指导相关公众的指代呼叫行为。否则相关公众很可能以新产品商标用作商品名称，虽然在一定程度上有利于新产品开拓市场，但随着市场逐渐开发形成，企业商标显著性丧失，蜕化成为商品通用名称，造成企业资产的白白流失。
综上，对于约定俗成的商品通用名称的判断，由于其判断标准存在一定的抽象性，实践中难以调查取证，如何化抽象为具体，可以通过将公众“相关性”判断具体化、将相关公众分类细化、相关公众的认知来源、市场竞争者的使用情况等多个方面进行。商品名称的使用时间、使用主体等情况是判断商品名称“通用性”的重要因素，这也是从“俗”到“成”的一般规律。
作者|田明叶 南京知识（江北新区）律师事务所
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