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国内的上市公司，作为公众公司，不仅需要遵守公司法、证券法的相关规定，，，除了信托条款设计本身的有关问题外，在设立前，因其委托人在上市公司中的地位、持股比例等不同情况，需要考虑各种不同的问题。
一 上市公司股权可以设立信托吗？
《信托法》第七条：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。委托人合法持有的上市公司股权，作为信托财产设立信托，在法律上是允许的。
另外，委托人、财富管理机构等关心的关于股权是否需要信托登记的问题，《信托法》第十条：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。也就是说，信托财产是否需要登记，要看法律法规对信托财产是否有需要办理登记手续的相关规定。
根据《公司法》的规定：法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。按照证监会批准的证券登记规则，首次公开发行股票的股票发行人要在中国证券登记结算有限公司进行股份登记，后续涉及变更的，需要在中国证券登记结算有限公司进行股份变更登记。
在信托设立时，委托人将其持有的上市公司股权委托给受托人，也就是要把股权转让到受托人名下，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分。这样一来，上市公司股权所有人，从原来的持有人变更为受托人，原持有人股权比例下降，受托人持股比例增加，原持有人身份从上市公司股东变为家族信托委托人，会改变原来的股权结构，，因股权减持比例、实际控制人是否发生变化等不同因素，上市公司需要信息披露的要求也不一样，因此，我们首先需要考虑设信托的委托人是否为上市公司实际控制人（此处仅指家族企业上市公司，实际控制人为自然人，、财政部等国有上市公司）。
关于实际控制人的认定，《公司法》、上海证券交易所和深圳证券交易所的股票上市规则以及证监会颁布的相关意见中都有规定，虽然各方规定并不完全一致，但上市公司一般在其首发上市前，就已确定是否存在实际控制人、实际控制人是谁，所以，对财富管理机构而言，承接上市公司股权设立信托的业务时，判断委托人是否为上市公司实际控制人是比较容易的。
二 实际控制人直接持有的上市公司股权设立信托
一般情况下，信托设立后，家族信托委托人并不会真正把上市公司股票表决权、处置权等关键权力让渡给受托人行使，委托人会通过向受托人发出指令的方式，对上市公司行使表决权、处置权，这样一来，该委托人在上市公司股东和家族信托委托人的身份变化前后，对上市公司的控制和影响并未发生较大改变，即便上市公司股权结构发生较大变化，但其对上市公司股东大会出具决议、支配上市公司行为权力的影响并未削弱，实际控制人实际上并未发生改变，然而，。
我们虚拟一个案例，分情形讨论。
情形一：A为上市公司控股股东、实际控制人，占上市公司股份比例为60%，A将其持有的上市公司5%的股份设立家族信托。
情形二：A为上市公司控股股东、实际控制人，占上市公司股份比例为60%，A将其持有的上市公司35%的股份设立家族信托。
该种情形下，当信托通过大宗交易系统购买A上市公司股份达到5%到20%时，每增加5%都需要编制简式权益变动表，披露的主要内容包括：
在达到20%时，继续增持的，要编制详式权益变动表并公告，公告内容除简式权益变动表的主要内容外，还要包括：
投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图；
取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排；
投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；
存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性等其他内容。
当信托持有上市公司股份达到30%时，继续增持的，应当采取要约方式进行，应发出全面要约或者部分要约。前述提到，委托人设立信托后，其股票投票权等核心权力，一般仍然会保留在委托人身上，在这种情况下，其实际控制人身份并不会发生改变，但当发生上述情形时，委托人设立信托后，其持股比例降低为25%，信托持股比例变为35%，这就有可能存在需要与证监会沟通实际控制人没有发生变化的问题，以及向证监会递交免于以要约方式增持股份的申请，要取得认可也许会比较困难，但并非不可能。
按照证监会的规定，收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化，可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请，关键就是要提供材料以证明实际控制人未发生变化，取得证监会认同，这种方式能否行得通，尚待实践证明。2016年，上市公司浙江美大实业股份有限公司实际控制人及其核心家族成员，通过协议方式将其通过浙江美大集团有限公司间接持有浙江美大实业股份有限公司55.81%的股份转变为直接持有，由于变更前后实际控制人实际持有的股份比例以及实际控制人地位没有发生变化，而获得中国证监会的要约豁免批复。委托人设立信托，如果遇到需要要约豁免情形的，可参照浙江美大的案例。
三 非实际控制人直接持有的上市公司股权设立信托
情形三：A为上市股东，并非实际控制人，占上市公司股份比例为21%，A将其持有的上市公司5%的股份设立家族信托。
非实际控制人以上市公司股份设立信托的，，如果比例低于5%的，不涉及到披露问题，如果到达5%了，就参照上述情形一以及情形二，在达到不同比例时，编制简式权益变动表或者详式权益变动表并做出公告。
四 上市公司股权设立信托的税费问题
委托人持有的上市公司股权设立信托，虽然在委托人看来，这样的交易类似于“左手倒右手”，但目前的实际操作，以股权设立信托需要将股权从自然人名下转移至信托公司名下，有可能要征缴个人所得税。具体需要区分委托人持有的上市公司股票是否为限售股，包括股改限售股和新股限售股。
如果委托人拟设立信托的股权不是限售股解禁的，而是从二级市场购入，目前在没有资本利得税的情况下，还不需要缴纳个人所得税，但需要缴纳0.1%的印花税。
如果委托人拟设立信托的股权是限售股解禁后的，比如是在2006年股权分置改革新老划断后，首发上市形成的限售股解禁后设信托，除缴纳印花税外，应以限售股转让所得减去股票原值和合理的税费后的余额为应纳税所得额，缴纳20%的个人所得税。如果纳税人未能提供完整、真实的限售股原值凭证的，不能准确计算限售股原值的，那就按限售股转让收入的15%核定限售股原值及合理税费。
委托人以解禁后的限售股设立信托，要付出的税务成本还是比较大的，对委托人来讲，是需要考虑的一个重要因素，也是实践中造成股权设信托案例相对较少的一个原因之一，但委托人以股权设立信托后，可以利用信托灵活的机制，在防范人身意外风险、婚姻变故风险、紧缩股权等方面发挥独特的作用，并在上市公司面临传承问题时，也有更加灵活的选择，这就需要委托人在拟达到的目标和所愿意付出的成本之间做出一个权衡。
五 上市公司股权设立信托的其他考虑
1、保密性。家族信托具有一定的保密性特点，以资金方式设立信托的，除了委托人、受托人、保护人、受益人外，一般不会有其他人知道其中的内容，因而能够较好的保护家族隐私，但是上市公司股权设立信托，尤其是股份比例较大的情形，需要以公告方式进行信息披露，必然会大大削弱其保密性，即便不会披露信托的所有内容，但仍然会让所有投资者有机会知道上市公司股东设立信托的事情。
2、股东减持新规。上述虚拟的案例情形，实际还要结合委托人取得股票的来源，考虑装入信托的股票是否需要遵守证监会、交易所对股东减持股份的限制性规定。比如，大股东以上市前取得的股份设立信托，通过大宗交易方式减持股份的，在任意连续90天之内，减持股份数量不得超过公司总数的2%。如果设立信托的股份占比较大，所需要的时间及遇到的问题也就越多。
综上，以上市公司股权设立信托，尽管涉及面很广，需要做的工作很多，所要面对的问题也不止以上这些，但实践中存在这样的需求，财富管理服务机构应尽早做出准备。
延伸阅读：股权信托如何登记？
股权信托并非是一个法律概念，而是信托实务和研究中创设的概念。实践中，通常对股份公司的股份和有限责任公司的出资额的称谓相混淆，单独称股份信托或出资额信托都不全面。本章所称股权信托，既包括了股份有限公司的股份信托，也包括了有限责任公司的股权信托。
（一）有限责任公司股权信托的登记
有限责任公司的股权是股东依法享有的权利。根据《公司法》规定，公司应当置备股东名册，其记载事项包括：股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司还应将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。根据《公司法》的前述规定，有限责任公司中股东资格的甄别包括三大类证据，即基础证据、效力证据和对抗证据，基础证据包括原始取得股权的出资证明和继受取得股权的转让协议；效力证据就是股东名册；对抗证据是指第三十三条第三款所规定的工商登记。因此，工商登记并非是确定股东权利的唯一证据，而仅具有对抗效力。
但尽管如此，结合《信托法》第十条的相关规定，笔者认为以有限责任公司股权设立信托的，仍应履行登记手续。工商行政管理机关依法对有限责任公司的设立、变更、终止进行登记。根据《公司登记管理条例》第九条规定，公司登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东的姓名或者名称。此外，《公司登记管理条例》明确登记事项应当符合法律、行政法规的规定，不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。
值得注意的是，有限责任公司股权转让工商登记不能等同于信托登记。委托人以其持有的有限责任公司股权设立信托，需将股权委托给信托公司，由信托公司以其自己的名义管理或处分股权。为了实现这一目的，通常需将股权变更过户至信托公司名下。但依据《公司登记管理条例》，信托公司仅可以受让名义变更为公司股东。理由在于，依据我国《公司登记管理条例》，工商行政管理机关对有限责任公司的登记事项仅包括设立、变更或终止。信托公司仅能通过股东变更登记成为有限责任公司的股东。而在有限责任公司股东变更的主要原因中，并无信托变更登记事由，因此信托公司无法以信托事由变更为有限责任公司股东。
此外，我国《信托法》并未对信托关系中信托财产的所有权是否转移进行明确规定。《信托法》第二条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”此处的立法采取了“委托给”字样，而并不像其他国家立法例中采取了“转移”的字样。因此，以股权为初始信托财产设立信托的，并不能等同于股权转让。因此，如以转让名义在工商登记管理机关将信托公司变更为公司股东的，与信托法律性质相悖，也不能起到信托登记的效果。
最后，以备案方式注明信托登记具有法律风险。有观点认为，工商登记机关应该受理企业股权信托登记，但考虑到目前法律没有明确规定工商登记机关办理信托登记，因而建议通过备案登记实现信托登记功能，理由在于其更侧重于公示功能，且与原股东登记情况可以并行，不会因股权信托行为而造成股东的混淆。为与非备案登记事项区别，其建议申请办理股权信托备案登记应向股权所属企业的登记机关提交以下材料：申请股权信托备案的报告；股权信托合同；填写工商部门制订的《备案申请书》；信托当事人的《营业执照》复印件，受托人的《营业执照》复印件或身份证复印件。工商登记机关核准后，有计算机系统的，应将信托财产（股权）在系统中锁定（期限依据信托合同或信托当事人书面约定）；无计算机系统的，在书面材料中予以登记。除信托期限届满或经信托当事人依据法律、法规规定协商一致，并提出撤销申请以外，任何单位或个人不得对股权进行变更或以其他形式改变股权的所有权。对于此种观点的支持者，既有来自于工商行政管理部门的，也有来自于信托实务界的，但笔者认为，备案登记无法起到信托登记的实际效果，并不能解决股权信托登记的法律障碍。
（二）股份有限公司股份信托的登记
1.股份公司的股份
根据《公司法》第一百二十五条的规定，股份有限公司的股份采取股票的形式，股票是股份公司签发的证明股东所持股份的凭证。在股票之上，存在着两种权利：一种是以股票为标的物的证券所有权；另一种是与股份合为一体的股东权。根据《公司法》第一百二十九条的规定，股份公司发行的股票，既可以是记名股票，也可以是无记名股票。但公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。对于记名股票，股份公司应置备股东名册，记载相关事项，包括：股东的姓名或者名称及住所；各股东所持股份数；各股东所持股票的编号；各股东取得股份的日期。股份公司发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。
无记名股票所代表的权利与股票本身不可分离，股票的持有者即为股东权的享有者，股票的转让即为股东权的转让，因此对无记名股票而言，持有股票的人即拥有股东身份，丧失股票即丧失股东资格。《公司法》第一百四十条规定，无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。但是对于记名股票，《公司法》规定，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。从以上规定可以看出，证明持有记名股票股东身份应以股东名册的记载为准。如果仅持有记名股票，而在股东名册上未记载的，不具有股东身份，不享有股东权利。
2.非发起人股东并非工商登记事项
与有限责任公司相区别的是，股份有限公司的股东变更并非工商登记事项，而且即便在股份有限公司设立阶段也不属于登记事项。依据《公司法》第九十二条，股份公司设立登记需提交文件包括：公司登记申请书；创立大会的会议记录；公司章程；验资证明；法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；公司住所证明。同时，依据《公司登记管理条例》第九条规定，股份公司登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；公司类型；经营范围；营业期限；股份有限公司发起人的姓名或者名称。此外，非发起人股东也不是股份有公司章程的必备记载事项。依据《公司登记管理条例》，股份有限公司股东变更也不属工商登记行政管理机关的登记范围。
3.非上市股份公司的股份登记
中国证券监督管理委员会在《关于未上市股份公司股票托管问题的意见》（证监市场字［2001］5号）中提出：“未上市公司股份托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作应主要由地方政府负责”。在此背景下，地方政府陆续发布相关政策，规范本地非上市股份有限公司股权集中登记托管工作。如上海市为规范本市非上市股份有限公司的股权托管行为，颁布了《上海市非上市股份有限公司股权托管试行规则》，上海市政府还批准成立了一家唯一从事非上市股份公司股权集中托管、过户、查询、分红等业务的股权托管登记服务机构——上海股权托管登记中心。2005年5月31日，、，明确江西省产权交易所登记托管的对象，包括全省非上市股份有限公司的股权（含国家股、法人股、自然人股）。河北省政府办公厅《关于规范开展非上市股份有限公司股权集中登记托管工作的意见》（办字[2007]58号）规定，“在我省范围内依法注册设立的非上市股份有限公司，应到股权登记托管机构集中办理登记托管手续。
综上，根据当前立法和政策，我国《公司法》、《公司登记管理条例》等法律、行政法规并未对非上市股份公司股份登记事宜进行规定。有关股份初始登记、变更登记等事项主要由地方政府负责。如前所述，多个地方政府以地方规章或规范性文件的方式对股份有限公司股份登记事宜进行了规定。因此，相关登记事宜并非基于法律或行政法规的规定，因此股份有限公司股份的信托安排不适用我国《信托法》第十条的规定，即不需信托登记。
4.上市公司股份信托安排的特殊性
《证券法》第一百五十五条规定，“证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人”。第一百五十七条规定，“证券登记结算机构履行下列职能：（一）证券账户、结算账户的设立；（二）证券的存管和过户；（三）证券持有人名册登记；（四）证券交易所上市证券交易的清算和交收；（五）受发行人的委托派发证券权益；（六）办理与上述业务有关的查询；。第一百六十条规定，“证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料”。因此，上市公司股权转让的登记机关应当是证券登记结算机构。笔者建议，证券登记结算机构的职能可增加股权信托登记一项，以便于股权信托登记的办理。
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