学术《法学家》2016年第1期目录与摘要-北京物流信息联盟

《法学家》2016年第1期（总第154）期

中国古今的民、刑事正义体系

——全球视野下的中华法系

黄宗智，史学博士，中国人民大学法学院讲座教授，加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授(荣休)。

2016,（1）1-27

摘要：本文从“正义体系”的整体来重新思考中国古今的非正式(民间)正义体系和正式(国家)正义体系，特别强调民事正义体系和刑事正义体系的相互依赖、交搭和互动。然后，将其与“世界正义工程”(WJP)的“法治指数”所采用的框架相对比，借此论证古今“中华法系”与现代西方法律的异同，以及中国的调解体系与西方的非诉讼纠纷解决机制(ADR)的差异。中华法系今天不仅在中国也在其他主要的东亚文明国家起到重大的作用，应该破除一些影响较大的盲点和误区，探索一条超越中西、古今二元对立分析框架的道路。

关键词：中华法系非正式正义体系正式正义体系非诉讼纠纷解决机制世界正义工程

大国及其疆域的政制构成

苏力，哲学博士，北京大学法学院天元讲席教授。

2016, (1) 28-44

摘要：至少自西周开始，历史中国就已疆域辽阔，。分封诸侯的西周封建制，可谓构建大国最早的制度努力，也为秦汉以后历代王朝的郡县制变革设定了基本原则并奠定了基础。，，历史中国长期坚持的另一基本制度，是在行政区划上高度关注各地的自然地理。。在中原农耕区域与周边游牧既又融合的历史进程中，历代王朝还采取了各种措施，并逐渐形成和建立了一些促成融合的重要制度。从大历史的视角来看，。

关键词：

西耶斯的制宪权理论研究

乐启良，史学博士，浙江大学历史系副教授。

2016, (1) 45-58

摘要：在讨论西耶斯的制宪权理论基础上，，并针锋相对地捍卫制宪权的决断主义或规范主义。施密特和凯尔森及其各自信徒的长期争论，大大加深了人们对制宪权原则及其模棱两可性的认知。然而，争论的双方却都没有认识到西耶斯的制宪权理论本身兼具决断主义和规范主义的两个维度。事实上，西耶斯制宪权理论的复杂性和丰富性远甚于此。西耶斯的制宪权理论可分解成为“谁来制宪”、“为何制宪”以及“如何制宪”等三个问题，其答案分别体现为它的三个基本特征：制宪权的决断性来自其专属于国民的特性，，它的规范性则取决于其行使对代议机构的依赖性。应当准确地把握，而不是人为地割裂西耶斯制宪权理论之决断性、有限性和规范性这三种迥然不同，但又密不可分的内在维度。

关键词：西耶斯制宪权谁来制宪为何制宪如何制宪

权利本位文化反思与我国民法典编纂

李建华，法学博士，吉林大学法学院教授。

2016, (1) 59-71

摘要：我国民法典编纂具有特定的历史条件和需要解决的特殊问题，不能简单照搬国外经验。制定具有中国特色的民法典，首先是要确定我国民法典的编纂本位，即民法典编纂的伦理基础、方法基础和形式基础。民法典本位与民法文化密切相关，西方以个人主义为内核的权利本位民法文化具有特定的时代局限性，且缺少解读我国市民社会现状的文化基因，导致民法公共职能无法发挥、整体效能降低、理性弱化、与社会生活游离。通过文化自觉发现我国民法文化的天然禀赋，在对“权利本位”民法文化再造的基础上，挖掘其对民法典伦理品性、编纂范式、形式结构的作用和影响，以期构建我国民法话语体系，解决法典编纂的“中国问题”，并以此为指导制定出一部具有性而又不失进步性的现代民法典。

关键词：民法文化法典化法典编纂权利本位

徒增的商事成本

——法律及管制如何影响企业设立(行为)？

蒋大兴，法学博士，北京大学法学院教授。

2016, (1) 72-83

摘要：在全球社会，竞争性的商事制度要求企业能以更为有效的方式设立，也要求进一步降低企业行为成本。商事制度的改革须立足于此，进而反思哪些管制有助于增进效率，以及哪些管制阻碍了企业效率。透过对公司住所、名称及证照制度的观察可以发现，增加商事成本的管制之形成过程是复杂的——一些管制可能是法律不当强加的；另一些管制则可能是在法律执行过程中，基于部门或政府利益而强加的。因此，商事制度的改革不仅要去除不当的法律管制，还要去除附加的政府管制。按照“法治思维的逻辑”，我们首先需要去除的可能是“非法律的管制”，其次才是“不当的法律管制”。

关键词：公司商事法律管制成本

虚拟财产规则的路径重构

申晨，对外经济贸易大学法学院博士研究生。

2016, (1) 84-94

摘要：虚拟财产的外延界定和虚拟财产权的权利属性界定，是当前虚拟财产制度研究中最受关注的两大问题，但现有的研究却陷入一种困局。民法的规则构建范式包括“权利范式”和“关系范式”，两种范式各有利弊。虚拟财产研究由于采用“权利范式”，故存在“客体”依赖、省略逻辑前提、难于描述复杂交互关系的缺陷。通过研究范式的转换，虚拟财产法律纠纷可以被剖析为具体的合同、侵权和继承法律关系，并得到相应的解决。

关键词：虚拟财产权利范式关系范式

《民法总则》制定与我国监护制度之完善

杨立新，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任。

2016, (1) 95-104

摘要：，存在混淆亲权与监护权的界限、成年监护制度不完善、缺少监护监督制度和监护财产关系规则等缺陷，应当在编纂民法典、制定《民法总则》中予以完善。立法目标是，构建以未成年人的亲权保护、丧失亲权保护的未成年人与丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的监护保护，以及身心障碍人的照管保护，即“亲权+监护+照管”三位一体的监护制度，保护好被监护人的合法权益。

关键词：未成年人亲权成年监护监护监督民法总则

《民法总则》制定与我国监护制度之完善

杨立新，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任。

2016, (1) 95-104

摘要：，存在混淆亲权与监护权的界限、成年监护制度不完善、缺少监护监督制度和监护财产关系规则等缺陷，应当在编纂民法典、制定《民法总则》中予以完善。立法目标是，构建以未成年人的亲权保护、丧失亲权保护的未成年人与丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的监护保护，以及身心障碍人的照管保护，即“亲权+监护+照管”三位一体的监护制度，保护好被监护人的合法权益。

关键词：未成年人亲权成年监护监护监督民法总则

《民法总则》制定与我国监护制度之完善

杨立新，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任。

2016, (1) 95-104

摘要：，存在混淆亲权与监护权的界限、成年监护制度不完善、缺少监护监督制度和监护财产关系规则等缺陷，应当在编纂民法典、制定《民法总则》中予以完善。立法目标是，构建以未成年人的亲权保护、丧失亲权保护的未成年人与丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的监护保护，以及身心障碍人的照管保护，即“亲权+监护+照管”三位一体的监护制度，保护好被监护人的合法权益。

关键词：未成年人亲权成年监护监护监督民法总则

旅行社责任险的责任范围问题

韩长印，法学博士，上海交通大学法学院(凯原特聘)教授。

2016, (1) 105-117

摘要：我国旅行社责任保险制度已经形成了较为全面的规范体系，但实践中仍存有诸多疑难问题。在承保责任范围上，对违约责任是否属于保险责任，立法上模棱两可；在无责赔付问题上，法官容易模糊无责赔付与无过错赔付之间的界限；在第三者范围问题上，将导游、领队等人员列入第三者范围而非被保险人范围，与保险法法理相悖；在除外责任范围问题上，将高风险性旅游项目以及服务质量不规范行为排除在外，有悖于旅行社责任险的立法目的。应当将特定范围内的违约责任纳入承保责任，厘清无过错赔付的本来内涵，在第三者范围中排除导游等旅行社的组成人员，限制旅行社责任保险中除外责任的适用范围。

关键词：责任保险旅行社责任第三者范围除外责任

DNA鉴定意见的证明分析与规则创设

吕泽华，法学博士，青岛大学法学院讲师。

2016, (1) 118-130

摘要：从逻辑、经验与科学的视角构建证明分析理论是当前证据法学研究的一个新视角。对DNA鉴定意见进行全景透析式的证明分析需要从证明对象、逻辑推导关系、关联关系、关联强度和可信性等五个方面展开。证明对象分析可明晰DNA鉴定意见司法证明的效力范围；逻辑推导关系分析可明晰DNA鉴定意见的证明机理；关联关系分析可明晰DNA鉴定意见的证明属性；关联强度分析可明晰DNA鉴定意见的证明功效；可信性分析可在真实性、准确性和可靠性三个方面发现影响DNA鉴定意见司法适用的各种因素。从证明角度规范DNA鉴定意见的司法应用，有必要确立DNA鉴定意见双盲鉴定规则、同步双重鉴定规则和绝对排除规则等新规则。

关键词： DNA鉴定意见证明分析关联性可信性双盲鉴定规则

股权善意取得之质疑

——基于解释论的分析

张双根，法学博士，北京大学法学院副教授。

2016, (1) 131-147

摘要：善意取得制度的正当性，一方面在于保护交易安全的宗旨，另一方面立基于能承载合理信赖的“权利外观基础”。就股权之让与，其意思主义的变动模式，确有股权无权处分之发生可能，确实存在“权利保有”与“权利取得”这两种利益之间的。但在现行法上，公司登记中的股东登记，绝无承载股权“权利外观”功能的能力，难以构造股权善意取得制度来化解其利益。因此，《公司法司法解释(三)》所引进的，以股东登记为信赖基础所构建的股权善意取得，在法政策上虽然值得称颂，但在现行法之解释论上无法证立。在立法论上股权如何善意取得，仍须从长计议。

关键词：股权让与股权无权处分权利外观基础股权善意取得

义务犯理论的反思与批判

周啸天，法学博士，山东大学法学院讲师。

2016,(1) 148-160

摘要：罗克辛在支配犯之外，提出了义务犯概念，并以特别义务违反作为其正犯原理。鉴于义务犯理论陷入危机之中，雅科布斯对其进行了进一步发展。反思该理论可知：在立法层面上，义务犯理论与我国既有刑事立法相悖；在理论层面上，其存在一定的主观主义刑法观倾向；在实践层面上，其也无法合理解决身份犯的共犯、不作为的共犯问题。因此，义务犯理论不宜引入我国。

关键词：义务犯身份犯身份犯的共犯不作为的共犯

结果的推迟发生与既遂结论的质疑

柏浪涛，法学博士，中国地质大学(北京)人文经管学院讲师。

2016, (1) 161-174

摘要：关于结果推迟发生的案件，主流的既遂结论在客观归责与故意归责上的论证并不充分。在客观归责领域，行为人的后一行为危险与前一行为危险应是独立关系，而非伴随关系。后一行为危险独立、直接地导致死亡结果，阻断并超越了前一行为危险。结果不能归责于前一行为。在故意归责领域，概括故意说、计划实现理论、事前计划学说、故意危险理论等存在的问题是，违反了行为与故意同时存在原则，混淆了计划实现与故意归责，忽视了故意行为危险与过失行为危险的差别。结果不能归责于前一行为故意。因此，对行为人不应以杀人既遂论处，而应以杀人未遂与过失致人死亡并罚。

关键词：结果的推迟发生客观归责故意归责概括故意