与此紧密相关的,是有关贾有无构成自首的举证责任的分配问题,它关系到=取决于欲以论证命题的表达方式及其逻辑值真假的确定方法。此一问题的关键,在于准确区分命题的谓词(肯定与否定)属性概念与命题的逻辑(真与假)属性概念。面对命题一——“贾的行为构成自首”和命题二——“贾的行为不构成自首”,究竟应当确定何者作为司法裁判论证的对象/论点,取决于对刑诉法举证责任概念的科学和准确界定。
“谁指控,谁举证”、举证不能须得“无罪推定”/作出有利于被告人的解释,看起来是一项耳熟能详、以致任何注解都显多余的刑法/刑诉法基本原则,但事实并非如此:
①被告人有罪、应当从重处罚的证明责任应当由控审方承担。这是一个毋庸置疑的原则与要求。
②被告人无罪、罪轻、应当/可以从轻、减轻、免除处罚的证明责任究竟应当由谁承担?此一问题立法不尽明确,直观或者通念认为应当由辩方承担,甚至大多数人在理论上作此理解,在实践中依此行事。但细究起来,答案并非如此:
《刑诉法》第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须……收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。虽然明确了控审方须承担两种向度互逆的证明责任——正向证明责任=证明被告人有罪/犯罪情节重与其逆向证明责任=证明被告人无罪/犯罪情节轻,但两者之间有着本质性的差异,以致于意图据此要求控审方(穷尽)承担贾构成自首(而不是不构成自首)的举证责任,既没有充分的正当性根据,又没有足够的现实可行性:
i)两者的正当化根据不同。正向证明责任源于控审方的指控/确认犯罪职能;逆向证明责任源于控审方作为公应有的客观公正立场,自其根本而言,与其指控/确认犯罪职能或并不兼容(个中原由需另撰文深入论述之)。
ii)两者的地位作用不同。无论是理论界,还是实务界,都谙知、至少难于否认正向证明责任与逆向证明责任在控审方心目中的地位作用天差地别、不可同日而语,以至于绝大多数公众不假思索地认为此种逆向证明责任应当由辩方来承担。但是,
控审方指控/确认犯罪的本质是使被告人遭受一种不利的刑罚后果,这种不利后果既指控审方直接加诸其身的刑罚恶害,也应当包括防止/阻截被告人罪责刑的减损,即证明其不具有罪无、罪轻、应当/可以从轻、减轻、免除罪责刑的事由。由此决定本案之控审方与辩方有关贾有无构成自首之争的应当以命题二而不是命题一来归结和表达。即,
1)论点:贾的行为不构成自首。(±)
在此论点之下,控审方应当承担证明该命题的逻辑值为真(+)的职责,应当根据自首的构成要件逐一否定贾之言行的符合性,实处于一种全面论证/防御立场;辩方欲达成推翻此论点的目的,仅须证明控审方之任意论据的逻辑值为假(-)——如贾有投案意向或者贾被抓时正在投案途中,即证明控方审的论点的逻辑值为假(-),实处于一种任意进攻/驳斥立场。
一旦控审方的立论命题——贾的行为不构成自首——的逻辑值为假(-),本案有关贾是否构成自首的问题即确定地掉入“罪疑从轻从无→做出有利于被告人解释”的无阻且便利通道,迎刃而解。
相反,倘若以命题一作为控审方和辩方争执的论点,必然导致双方进攻与防守立场的对调,也会证明责任与方式的逆向颠转。即
2)论点:贾的行为构成自首。(±)
在此论点之下,基于前述理由,实际应当由辩方承担证明该命题逻辑值为真(+)的职责,应当根据自首的构成要件逐一证明贾之行为的符合性,实处于一种全面论证/防御立场;控审方欲达成推翻此论点的目的,仅须证明辩方之任意论据的逻辑值为假(-)——如贾没有投案意向或者贾被抓时不正在投案途中,即证明辩护的论点的逻辑值为假(-),实处于一种任意进攻/驳斥立场。
如是观之,一审、二审裁判论证贾不构成自首的思维,实是控审方与辩方进行不该换位的换位。当然这种互换,对于控审方而言,或是无意识的;对于辩方而言,则是无察觉的。