干货 | 企业并购法律尽职调查

企业并购本身是一种风险很高的投资活动，在设计与实施并购时，一方面要利用其所具有的缩短投资周期、减少创业风险、迅速扩展规模、弥补结构缺陷、规避行业限制等优势，同时也要注意存在或可能存在一系列财务、法律风险进行防范和规避。因此，在风险管理的实践中，尽职调查中的法律尽职调查成为公司并购活动中最重要的环节之一。

一、法律尽职调查的必要性

由于中国的公司并购市场尚处于初级市场阶段，市场规则的完善性、市场参与者的成熟程度、。在这种不成熟的并购市场体系下，收购方通过并购的方式进行企业规模与市场份额的扩张，其风险因素更需要在试水之前进行全盘的规划。对于收购方而言，公司并购最大的风险来源与收购方对出让方和目标公司的信息不对称，信息的不对称最终演化的风险就是我们通常所说的并购当中的陷阱———债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、人员负担的陷阱、无效乃至负效资产的陷阱、违法违规历史的陷阱、输血成本超过承受极限的陷阱等等。

律师在法律尽职调查中对目标公司的相关资料进行审查和法律评价，其内容主要包括查询目标公司的设立情况、存续状态以及其应承担或可能承担的具有法律性质的责任，目标公司是否具有相应的主体资格、本次并购是否得到了相关的批准和授权、目标公司股权结构和股东出资是否合法、目标公司章程是否有反收购条款、目标公司的各项财产权利是否有瑕疵、目标公司合同的审查、目标公司的债权债务、目标公司有无正在进行的诉讼及仲裁或行政处罚及知识产权的审查等。

它由一系列持续的活动组成，不仅涉及到公司的信息收集，还涉及律师如何利用其专业知识去查实、分析和评价有关的信息。

这些法律方面的关键问题对并购产生极大影响，而成功的法律尽职调查一方面可以一定程度改变收购方与出让方或目标公司信息不对称的不利状况，另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题，买卖双方可就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，收购方可以主动决定在何种条件下继续进行收购活动，从而为实际进行收购活动奠定成功基础。

但是在并购实践中，一些初涉并购的投资者或者目标公司对于尽职调查却认识不够，忽视并购活动中前期准备工作的重要性，甚至出于利益诱惑或机会成本的考虑彻底放弃规范专业的尽职调查。有些投资者盲目自信，仅凭自己对目标公司的了解以及感觉就作出最终的决定，结果步入阵。有些目标公司的管理者不理解尽职调查对于投资者的重要性，也不理解尽职调查对于促成交易的重要性，采取积极抵制或者消极不配合的态度。正是这些不良做法或行为方式导致本可以通过尽职调查剔除的风险变为现实的不可挽回的错误，从而构成并购市场上一个又一个令企业家扼腕叹息的失败案例。

二、进行尽职调查的目的

法律尽职调查的目的，首先在于发现风险，判断风险的性质、程度以及对并购活动的影响和后果；对买方和他们的融资者来说，并购本身存在着各种各样的风险，诸如，；目标公司过去财务帐册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。从买方的角度来说，尽职调查就是风险管理。

其次，法律尽职调查可以使收购方掌握目标公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态；卖方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而买方则没有。因而，买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时买方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。

第三，法律尽职调查，还可以了解那些情况可能会给收购方带来责任、负担，以及是否可能予以消除和解决。买方通过法律尽职调查，尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。

总之，法律尽职调查的目的就在于使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实，补救买卖双方在信息获知上的不平衡，以及尽可能规避风险，实现并购利益最大化。

三、法律尽职调查的程序

因项目的性质、规模、参与主体的数量及复杂程度等不同，法律尽职调查程序可能会有所不同的。其基本程序如下：

1、买方和买方指定的律师事务所签订“特聘专项合同”或法律顾问合同；

2、买卖双方签署“意向书”；

3、由买方、买方的律师与卖方律师签署“保密协议”；

4、买卖双方签署“并购框架协议”；

5、买方律师起草“调查目录”， 卖方律师协助卖方准备资料；

6、买方律师将其准备好的调查目录经买方确认后发至卖方；

7、查收收到卖方资料后，做资料清单（目录-第一次），由双方代表签字；正本由买方保管；

8、买方律师按照合同约定安排律师进行所收资料的研究、起草第一次“尽职调查报告”；

9、如买方有要求， 可作一次初步调查结果的报告会；听取买方的意见；

10、查收第二次资料，由双方代表签字；

11、买方律师按照合同约定安排律师进行所收资料的研究、起草第二次“尽职调查报告”；可同时安排律师进行核证；安排面谈；

12、总结报告。

四、法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写

（一）法律尽职调查的主要内容

在公司并购活动中，并购方一般都要根据被并购方的情况，结合本次并购活动的目的、方式等情况，制定相应的并购策略、并购程序。在一项常规的公司并购活动中，就可能涉及包括公司法、合同法、证券法、土地法、税法、劳动法、保险法、环保法、产品质量法、知识产权法等几乎所有的和市场经济相关的法律、法规。并且结合并购方式是公司兼并还是公司收购；在公司收购中是股权收购还是资产收购；被并购方是否是上市公司，是否有国有股权等情况，相应的并购策略、并购程序的差别都会很大。

法律尽职调查一般需开展以下方面的工作

1、 对目标公司的组织和产权结构进行调查

所谓目标公司是指拟被并购的企业，包括所有制类型、公司的性质，如：有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构。

对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查，应包括以下范围的信息资料：

目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件，包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。

    2、对附属法律文件的调查

所谓附属法律文件是指目标公司及其附属机构，在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项契约。调查清这些文件，对于了解目标公司的或有事务十分有益。这些附属法律文件主要有：

目标公司所有附属机构（包括不上市的股票持有人、目标公司和附属机构中持有超过5％资本金股票的人员）以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录（不管这些文件现在是否生效）、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。

3、 对目标公司债务和或有义务的调查

所谓债务和或有义务主要是指目标公司及其附属结构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。这些调查的内容应包括但不限于以下范围：

1）目标公司和附属机构所欠债务清单。2）证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件。3）所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。4）涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件。5）由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件。6）与借款者沟通或给予借款者的报告文件，包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。

4、 对地方政府规定的调查

由于我国地域辽阔，各地情况差异较大，加之我国法律规定相对的原则性，因此各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此需要进行调查，这对于并购后的企业的发展具有重要意义。对地方政府规定的调查主要包括二类内容，第一是地方政府、部门对本行政区域内企业的普遍规定如：反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等规定。第二是地方政府、部门对企业的特殊政策如：签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件。所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件。有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。

5、对税务政策的调查

这类调查应包括：1、由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件。2、有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料。3、关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件。4、有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件。5、有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的帐户信息。6、有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息。

6、对目标公司财务数据的调查

财务数据是一个企业优良与否的标志。但是，一个企业在经营中出于各种原因，其财务数据往往可以作出不同的处理，所以有些企业的财务数据并不真实反映企业的实际状况。为此有必要对目标公司的财务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下资料：

1）所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。2）所有审计或未审计过的目标公司财务报表，包括资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告。3）所有来自审计师对目标公司管理建议和报告以及目标公司与审计师之间往来的函件。4）内部预算和项目准备情况的文件，包括描述这些预算和项目的备忘录。5）资产总量和可接受审查的帐目。6）销售、经营收入和土地使用权。7）销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况。8）形式上的项目和可能发生责任的平衡表。 9）外汇汇率调整的详细情况。10）各类储备的详细情况。11）过去5年主要经营和帐目变化的审查。12）采纳新的会计准则对原有会计准则的影响。13）目标公司审计师的姓名、地址和联络方式。

7、对目标公司已有管理和人才资源的调查

目标公司已有的管理和人才资源是并购企业应十分重视的一项调查，企业发展的源动力其核心是人才与管理。为此，在这方面应调查的信息资料需包括以下范围：

1）目标公司及其附属机构现有主要人才的个人档案。2）聘用合同资料。3）政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。4）保守目标公司机密、知识产权转让、竞业禁止条款的协议。5）经营管理者和关键人员以及他们的年薪和待遇情况。6）所有的选择权和股票增值权的价格细目表。7）员工利益计划，如（1）退休金（2）股票选择和增值权（3）奖金（4）利益分享（5）分期补贴（6）权利参与（7）退休（8）人身保险（9）丧失劳动能力补助（10）储蓄（11）离职、保险、节假日、度假和因病离职的待遇。

8、对法律纠纷情况调查

诉讼或仲裁对企业而言，不论是作原告或是被告，往往都是出于无奈。就诉讼而言，对企业来说就意味着对企业经营的威胁。这是并购企业必须考虑的重要事项之一。在这方面，律师应作的调查范围为：

1、列出正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查（包括国内或国外）情况清单，包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等。2、所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件。3、、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的清单。4、由律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件。5、所有提出专利、商标和其他知识产权侵权行为的函件。6、所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。7、是否存在被进行反倾销调查的情况。

9、对资产情况的调查

对目标公司资产的调查主要包括：1、目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产，指明每一幅不动产的所有权、方位、使用情况，如系租赁拥有，列出租赁期限、续签条件、租赁义务等情况。2、上述资产抵押、质押及其保险情况。3、出租或承租的履行情况4、所有有关不动产的评估报告。5存货的细目表、6设备使用状况、7、有关有形资产收购或处置的有效协议。

 10、对目标公司经营状态的调查

主要对目标公司近三年经营状态的调查，主要包括1、目标公司及其附属机构对外签订的所有协议，包括合资协议、战略联盟协议、合伙协议、管理协议、咨询协议、研究和开发协议等。2、一定时期内所有的已购资产的供货商的情况清单。3、主要购货合同和供货合同的复印件以及价格确定、相关条件及特许权规定的说明。4、所有的市场开拓、销售、特许经营、分拨、委托、代理、代表协议复印件以及独立销售商或分拨商的名单。5、目标公司及其附属机构产品的消费者的清单。6、有关存货管理程序的说明材料。7、目标公司在国内或地区内主要竞争者的名单。8、目标公司产品销售过程中使用的标准格式，包括但不限于订购单、售货单、分配表格等。9、一定时期内对外作出的有关产品质量保证文件。10、有关广告、公共关系的书面协议和广告品的拷贝。

11、对目标公司保险情况调查

这里所指的保险是指一个企业的所参与的广义保险，不仅指一个企业参与的财产保险，还包括其所参与的产品责任等保险。这不仅可以反映一个目标公司的财产保险意识，还可以反映其产品在市场中的单位。

因此，律师在这方面应调查的范围是：

目标公司所参与的所有的保险合同、保险证明和保险单，包括但不限于下列承保险种如：（1）一般责任保险（2）产品责任保险 （3）火险或其他灾害险（4）董事或经营管理者的责任险 （5）雇员的人身保险

此外，还有目标公司参与保险的有关上述保险险种是否充分合适的报告和函件，以及在这种保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。

12、实质性协议

1）有关实质性合同履行过程中产生的违约情况，影响或合理地认为会影响目标目标公司及其附属机构的有关情况。2）其他一些上述事项中尚未列出的实质性合同或协议，包括但不限于：

（1）需要第三方同意才能履行的协议

（2）作为计划中的交易活动的结果可能导致违约的协议

（3）以任何方法在目标公司和其他实际的和潜在的竞争对手签署的限制竞争和协议或谅解备忘录。

13、对环境问题的调查

环境问题主要是指目标公司产品对环境的影响程度。在这方面主要调查：1、有关目标公司及其附属机构过去或现在面临的环境问题的内部报告。2、目标公司及其附属机构根据国家、省或当地政府环境部门或授权机构对产品影响环境所作的陈述或报告的复印件。3、针对目标公司和其附属机构的有关环境问题作出的通报、投诉、诉讼或其他相类似文件。

14、对市场开拓和价格问题的调查

目标公司是否有并购的价值？并购后是否能达到并购的期望值？衡量的标准之一是：目标公司的市场开庭和价格程度。在这方面，律师应帮助并购公司进行如下内容的调查。

1）来自消费者或竞争者关于价格问题的投诉信或法律控告文件。2）为开发和实施市场开拓计划或战略而准备的业务计划、销售预测、价格政策、价格趋势等文件。3、有关访问和征求消费者、供应商或分拨商意见的报告。4）来自销售代理商的竞争性价格或竞争性信息的情况。5）公开的或不公开的价格清单。6）涉及价格或促销计划交易的通告。7）足以表明销售和购买的标准条款和有关条件的文件。8）有关价格浮动的政策，如打折、合作性广告等。

15、有关知识产权的调查

知识就是生产力。对企业而言这里的知识主要是指一个企业所拥有的技术能力，它包括但不仅限于商标。专利、专有技术和消化、运用技术的能力。在这方面，律师的调查主要包括：

1）所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、版权、专利和其他知识产权。

2）一种非法律的技术性评估和特殊知识构成的并在市场上获得成功的知识性集成，如被采纳使用的可行性研究报告。

3）涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件。

4）列出非专利保护的专有产品的清单，这些专有产品之所以不申请专利是为了保证它的专有性秘密。

5）所有目标公司知识产权的注册证明文件，包括知识产权的国内注册证明、省的注册证明和国外注册证明。

6）足以证明下列情况的所有文件：

（1）正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标、服务标识、版权、专利的文件

（2）正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件

（3）需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件

（4）申请撤销、反对、重新审查已注册的商标、服务标识、版权、专利等知识产权的文件

（5）国内或国外拒绝注册的商标、服务标识利主张包括法律诉讼的情况。

7、其他影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其他知识产权的协议

8、所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议，以及与目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议。

16、对目标公司的其他调查

1）所有送交目标公司或其附属机构董事会的有关非法支付或有疑问活动的报告，包括支付给政府官员的情况。

2）由投资银行、工程公司、管理咨询机构、会计师事务所或集体机构对目标公司或其经营活动所作的近期分析，如市场调研、信用报告和其他类型的报告。

3）所有涉及目标公司或其附属机构的业务、经营或产品的具有重要意义的管理、市场开拓、销售或类似的报告。

4）所有目标公司或其附属机构对外发布的新闻报道。

5）所有涉及目标公司或其附属机构或它们的产品、服务或其他重大事件的报道和介绍手册。

6）任何根据你的判断对并购者来说是重要的、需要披露的涉及到目标公司的业务的财务情况的信息和文件。

    当律师为并购企业参与了上述并购尽职调查后，在此基础上起草有关并购法律文件，将对企业间的有效并购大有裨益。

以上各项调查都将涉及对目标公司各种法律合同的审查。

总而言之，通常情况下，法律尽职调查应囊括以下几个方面：公司基本情况； 与政府机构审批、行政处罚有关的文件；财务、会计、审计、担保等； 资本增减； 有形资产；不动产； 与公司经营活动有关的重要合同、文件； 对外投资状况；人事及劳动；知识产权；保险；税务；环境；公司的股东情况和股权变更情况；其他。

 （二）尽职调查报告的撰写

在完成资料和信息的审查后，买方聘请的法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容：

1）买方对尽职调查的要求；

2）律师审查过的文件清单，以及要求卖方提供但未提供的文件清单；

3）进行尽职调查所做的各种假设；

4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；

5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。

法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。

法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。

在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架，通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题可以在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议的标的。

由于法律尽职调查仅是公司并购的基础性工作，为规避公司并购的法律风险，双方在《并购合同》中还应约定详尽的承诺、保证、声明条款，把法律尽职调查工作的成果尽可能地反映进去。另外，在《并购合同》中双方还需约定详尽的先决条件条款、从合同签订到合同完全履行期间双方的权利义务条款、违约责任条款等，才能保证公司并购能顺利得到完成。

五、律师尽职调查与财务尽职调查的关系

律师和会计师是共同参与资本运作中的中介机构，两者的尽职调查工作在很大的程度上是并行的，各自承担不同的调查任务和责任，分工和责任划分都是明确的，但在某些部分则是协作的关系。

其分工和责任划分主要体现在已下两个方面：

一是两者的调查范围不同。律师尽职调查的范围主要是被调查对象的组织结构、资产和业务的法律状况和诉讼纠纷等法律风险；财务尽职调查的范围主要是被调查对象的资产、负债等财务数据、财务风险和经营风险。

二是两者对同一事实的调查角度不同。例如，两者的调查中都包括被调查对象享有地方政府给予的“补助”的财政优惠政策，会计师审核的是补助金的数额、时间和帐务处理的合理性，而律师审查侧重此种财政优惠政策的合法性问题。

其协作关系则主要体现在，法律尽职调查中律师对财务尽职调查结果的良好法律运用和专业判断。

综上所述，法律尽职调查在企业并购法律实践中具有重要意义。专业、有效地法律尽职调查将在保障企业并购成功中起到不可替。

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