审判中心视域下量刑证据相关问题探析

2022-07-12 11:26:32

文/马运立，山东政法学院副教授，山东鑫士铭（济南）律师事务所执业律师

摘要：审判中心诉讼制度改革，必将进一步强化庭审对量刑事实、证据的调查和辩论环节。从理论上区分定罪证据与量刑证据，进而厘清量刑证据的含义十分必要。公正量刑基于庭审对证据的充分质证，并运用量刑证据认定量刑事实，由此需要把握好量刑证据的收集运用环节,并坚持科学量刑证据规则的指导。

关键词：审判中心量刑证据量刑事实量刑公正

引言

　　 “以审判为中心”的诉讼制度改革是保证公正司法、提高司法公信力的重大举措，但应看到，这是一个系统工程，内容丰富、节点连环。“以审判为中心”关键在庭审,而庭审的关键则在于质证。刑事审判中的质证，既包括对定罪证据的质证，也应包括对量刑证据的质证。随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，法庭对量刑事实、证据调查和辩论的展开和加强，量刑证据的探讨和研究也已被提上议事日程。众所周知，证据是诉讼的灵魂，要实现“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭”[i]，离不开科学运用量刑证据，离不开量刑证据在法庭上的充分质证，离不开科学量刑证据规则的指导。明晰量刑证据相关问题不仅是进一步深化量刑改革的需要，更是推进“以审判为中心”诉讼制度改革的需要。

一、量刑证据与定罪证据之理论分离

　　量刑证据与定罪证据的理论分离,是理解和运用量刑证据的逻辑基础。刑事证据理论分类系我国刑事证据领域内重要的理论问题。近些年，刑事司法实践中出现的佘祥林、赵作海、张辉、张高平、呼格吉乐图等典型刑事冤案，使科学、有效运用刑事证据的重要性凸显，而刑事证据分类在指导司法人员科学有效运用证据的作用不可替代。按照一定标准对刑事证据进行分类旨在使司法人员掌握不同类别证据的特点和规律，有效地区分证据、运用证据，正确认定案件事实。

　　刑事证据理论分类标准在诉讼理论界虽有争议，但我国传统证据理论分类主要是从指导司法人员有效运用证据角度予以考察。笔者认为，当下仍然应从该角度考察，并增加定罪证据与量刑证据的分类。增加定罪证据与量刑证据理论分类具有重要意义：从理论层面讲，可以丰富诉讼证据理论，拓宽证据法学研究领域；从实践层面看，利于指导司法人员有效运用量刑证据，进而推进“以审判为中心”的诉讼制度改革、促进公正司法，提高司法公信力。

　　从理论分类的维度看，量刑证据与定罪证据相对而言。笔者认为，二者的区分应以证据对不同案件事实的证明作用为标准，进而结合刑事诉讼法48条对证据含义的规定，可以作如下界定：量刑证据是指用以证明量刑事实的材料；定罪证据是指用以证明定罪事实的材料。

二、量刑证据的收集

　　以审判为中心视域下,量刑公正与均衡相当程度上依赖于庭审量刑控辩活动的对抗性,对抗来自于质证活动的充分性及有效性。这皆取决于量刑证据的充分性。虽然立法上要求“侦查机关、人民应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据”。[ii]但从司法实践看，量刑证据的充分性严重不足，即使量刑证据的提出呈现出非对抗性特征，直接影响到庭审中对量刑证据的调查与辩论，不利于审判中心的关键环节即质证的有效展开。“以审判为中心”视域下，加强量刑证据的收集十分必要。

　　(一)转变司法理念,加强对量刑证据收集重要性的认识

　　司法理念，是指贯穿于司法活动的全过程，指引司法实践的观念体系，它对于司法实践的质量起到决定性的指引作用。[iii]从我国司法历程角度考察，综合因素导致刑事司法中“重实体，轻程序”、“重定罪，轻量刑”的现象。实践中，忽视量刑证据的收集即是突出表现，导致量刑事实的证明缺乏根基，庭审对量刑证据的举证和质证流于形式。所以转变理念的任务迫在眉睫。要充分认识量刑证据对于实现量刑公正的重要性，加强侦查机关对量刑证据的收集工作，严格依法收集、固定、保存量刑证据。坚决落实证据裁判规则，使庭审成为认定证据、查明事实、公正裁判的关键环节。为落实刑事诉讼法193条之规定，实现“以审判为中心的诉讼制度改革”[iv]目标奠定坚实的基础。

　　(二)建立检察官指导量刑证据收集的机制

　　刑事审判中,人民有权力提出量刑建议,但量刑建议是建立在量刑证据所证明的量刑事实基础上。实践中，忽视量刑证据收集的现象直接导致两种被动局面：一是公诉方的量刑建议缺乏准确性和说服力；二是在法庭调查与辩论阶段与辩护方的对抗软弱无力。由于“与犯罪事实没有直接联系，但对量刑会产生重要影响的酌定量刑情节，如犯罪人的前科劣迹、犯罪原因、性格特征、家庭情况、在校或工作表现、社区评价、再犯可能等，一般不会被检察机关所关注，更不会展现在法庭上。”[v]在法庭质证阶段，当辩护方提出有关被告人一贯表现、社区帮教、取得被害人谅解等酌定量刑情节的证据时，往往没有针对性的抗辩，只能勉强表达“无异议”，从而使法庭对量刑证据的质证流于形式。为保证量刑建议的说服力，必须加强量刑证据的质证，建立检察官指导下的量刑证据收集机制。况且在侦查阶段,辩方无法参与收集量刑证据,控方全面收集量刑证据的重要性更加凸显，同时也是检察机关客观义务的需要。侦查人员在检察官指导下，按照公诉中量刑建议的实际需要，及时、全面、客观地收集量刑证据。一方面将保障量刑证据庭审质证的质量及量刑建议的针对性；另一方面也避免无效证据进入诉讼轨道，进而保障庭审中量刑证据举证、质证的质量。应当说，检察官指导量刑证据的收集，也是“以审判为中心”的刑事诉讼效率价值的直接体现。

　　(三)加强律师调查量刑证据的力度

　　以审判为中心，意味着法庭上控辩双方抗辩力度的加强。量刑证据可以由控方提出，也可以由辩方提出。广泛的量刑证据信息来源，是法官公正量刑心证形成的基础，也是量刑辩护的有力手段。近些年我国系列量刑程序以及审判为中心的诉讼制度改革，为律师调查量刑证据提供了依据也带来了契机。同时也是被告人、被害人伸张权利的重要途径。[vi]况且，实践中，从辩护效果看，法官往往对律师提出的量刑情节有较高的采纳率。[vii]从量刑证据角度增强对抗性，利于法庭上量刑证据调查和辩论的活动取得真正效果。主要措施有：首先，针对量刑情节，全面收集相关证据。根据立法及司法实践，量刑情节包括法定量刑情节及酌定量刑情节。一般而言，这些量刑情节是伴随着犯罪的同时而产生。律师应重视所有量刑情节证据的收集。一般而言，法定量刑情节由侦查人员收集到案，但收集的全面性及收集的角度可能与律师有所区别，作为辩护人或代理人，律师应切忌有依赖思想，应高度重视能证明法定量刑情节的相关证据。酌定量刑情节的相关证据是辩护人律师调查收集的重点，而刑事代理律师则重点收集反映被害人因犯罪行为而产生的影响等方面的量刑证据，与控诉机关的角度有别。律师全面掌握相关量刑证据，争取对有关量刑情节全面把握。特别提及的是，近两年来，实践中出现了一些新的量刑情节，这些情节从酌定量刑情节中转化而来，有人称其为“准法定”量刑情节。如有的案件，被告人一方与被害人一方达成和解，被告人一方退赔，取得被害人一方谅解，。律师应把握调查的机会，全面、客观收集“准法定”量刑情节的相关证据，并提交法庭质证，从而影响法官量刑的心证过程。其次，注重依法调查，形成有证明力的量刑证据。律师在证据调查中不仅应重视结果证据的取得，如诉讼双方达成的相关协议书、退赔收条等；也应重视调查的过程并做好相关记录。对所调查的参与人、调查的过程、时间、地点、见证人、调查结果等都应一一客观记录，形成笔录并由被调查人、见证人等签名盖章，以确保量刑证据的客观真实性和合法性，增强量刑证据的证明力。再次，注意加强收集法庭审理过程中新形成的量刑证据。司法实践中，大多量刑证据在开庭前已形成，这些证据一般系控方量刑意见的依据，但有些量刑证据却是在庭审过程中形成。如在庭审过程中被告人当庭认罪态度好、以道歉或积极对被害人进行赔偿等方式取得被害人谅解、有立功情节等，这都需要律师予以高度关注，将庭审中形成的量刑证据客观全面地收集到案，运用到量刑辩护或代理中，以影响法官的量刑心证。

　　另外，完善社会调查报告制度、充分发挥庭前会议的作用并规范法官庭审调查量刑证据的活动等方面亦是收集量刑证据的必要举措。

三、量刑证据规则的构建

　　证据规则对于规制司法人员自由裁量权方面的作用不可或缺。“在刑事审判过程中，，又带有一定的独立性。[viii]当然，定罪与量刑证明统一于刑事诉讼证明，大部分证据规则对其有统一的规范要求。但鉴于两种证明的目的有别，对各种相关信息的需求呈现差异性，量刑证据规则应有别于定罪证据规则。以下量刑证据规则亟待规范：

　　（一）品格证据规则

　　在定罪程序中一般规定品格证据不得用来证明某人在具体场合下的行为与其品格具有一致性。对此美国《联邦证据规则》404条及澳大利亚《1995证据法》第94条皆有类似规定。为定罪的公正与准确，这样的规定是必要的。

　　而在量刑程序中，注重落实刑罚目的，将一般预防与特殊预防相结合。刑罚应有利于特殊预防所需要的刑罚个别化要求。证据的运用不宜受品格证据规则的限制，反而应充分发挥品格信息途径的作用，尽量全面获得相关的信息。“全面掌握可能与被告人的生活和性格相关的信息对于选择合适的量刑高度相关——如果不是至关重要的话。现代刑罚个别化的观念使量刑法官不受审查程序的严格证据规则的约束变得更加必要。”[ix]另外，将品格证据视为量刑证据也体现了对被告人的人文关怀。人文观念主张把人作为观念、行为和制度的主体而非客体，一切从人出发。由此，以人为本就是要考量人的生存状况、个性发展、人性的尊严，即使对于被告人也是如此。在量刑中采用品格证据，将被告人平时工作、生活的表现、为人处世的方式、前期相关行为等考虑进来，与人文观念相契合，从而体现了对被定罪人回归社会方面的终极关怀。国外也有相关的立法与实践，可以为我们提供有益的借鉴。

　　（二）传闻证据规则

　　传闻证据规则要求：传闻不能在刑事诉讼中作为定案证据使用。“传闻证据是指在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的,一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”[x]确立传闻证据的主要原因有两个：一是传闻来自间接出处，易产生较大误差，直接引用会导致误判。二是违背直接审理原则，从而影响对案件事实的判断。从传闻证据规则确立的理由看，量刑证据的运用仍应坚持传闻证据规则。但其例外情形应更关注于现代量刑目的，对其限制应相对宽松，例外情形应更广泛。其他国家类似经验可资借鉴。如，在美国，不论是控方还是辩方提出的传闻证据都可以作为量刑证据从而在量刑程序中被采纳，而对被告人丧失同证人对质或交叉询问的机会则不予顾及。[xi]日本刑事诉讼法的相关规定更具借鉴意义。日本刑诉法规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力。日本法中的传闻法则的例外较之英美法更为广泛。量刑程序中，与量刑目的直接关联，任何有关被定罪人个人情况的证据材料，如被定罪人年龄、家庭状况等都应视为量刑证据而不应受传闻证据规则的限制，只要具有真实可靠性。

　　（三）意见证据规则

　　意见证据规则的基本要求：证人只能就其感知的事实提供证言，一般不得发表就其观察作出的推断或意见。量刑证据的运用过程中，意见证据规则是否应继续发挥作用并应发挥怎样程度的作用，是值得探讨的问题。本文认为，有关被定罪人量刑事实的证明不应受意见证据规则的限制。因为，一般而言，有些量刑事实尤其是品格方面的量刑事实，对其认识并非一朝一夕形成的，需经过相当的阶段时间，况且这种认识的形成，可能既有体验也有推测和判断，是主客观结合形成的，难以将体验、推测、判断等严格区分开。鉴于量刑证据信息广泛性的需要，运用量刑证据时不宜受意见证据规则的约束。但如果陈述人的陈述能明显区分开事实与意见，则该陈述对量刑事实的证明仍应受意见规则的规制，以便法官能客观公正地认定量刑事实。

　　（四）非法证据排除规则

　　量刑诉讼证明中，非法证据是否可以使用，争议较大。笔者的答案是肯定的。理由在于，非法证据在量刑中主要用于对被定罪人态度的考察，而较少用于证明案件事实。加之，在量刑程序中，要解决的问题是被定罪人的刑罚，而刑罚的主要目的在于对犯罪人的改造，由此产生个别化的要求，量刑主体需要尽力全面掌握量刑信息，以便适应个别化的要求。考虑到我国司法现状、取证水平以及量刑信息最大化的需求，量刑程序中，在坚持非法证据排除规则的前提下，应规定一个可以使用非法证据的例外前提，即非法证据的使用有利于被告人。对此，国外有类似的观点和做法。如，在日本，，，作为量刑阶段时，有利于被告可刑之审酌因素。盖一方面系抑制违法侦查情形再度发生，另一方面系被告受违法侦查之痛苦可作为“犯罪后之情状”。[xii]当然，在有利于被告人的前提下，并非一切非法证据皆可使用，可规定例外情况。根据我国的实际情况，量刑诉讼中，非法证据以其法律特征为考察视角，可分为具备客观性、关联性的非法证据与不具备客观性、关联性的非法证据。对于后者，应一律排除，这也解决了其真实性问题。而对于前者，应在原则上予以排除，同时可规定例外规则。

　　概言之，量刑关乎到被定罪人的自由、财产甚至生命权，对其裁判依据的证据限制应相对宽松，在提交、运用证据的范围上不宜做过多限制，由此在证据规则的采用上亦应相对宽松。

结语　　

　　科学界定量刑证据与定罪证据基础上，全面客观收集量刑证据，对于加强量刑证据在庭审上的质证，促进“以审判为中心”的诉讼制度改革，具有重要的基础性作用。量刑公正的实现基于量刑证据的正确运用，构建科学的量刑证据规则势在必行。“以审判为中心”要求发挥庭审程序对案件事实判断直至认定的决定作用，保障法官运用证据自由裁量权的规范行使，保障裁判的正当性。这需要庭前、庭中、庭后相关制度共同发挥作用。如，改革审前程序以避免裁判者形成审前预断；完善庭审质证程序与规则以摆脱笔录中心主义；改革判决书中说理制度以保障法官心证的公开；建立庭后评估监督制度以保障庭审功能的全面发挥等。通过相应制度的建立和完善，依托相对独立量刑程序[xiii]，使司法人员运用证据的过程兼顾参与性、民主性、程序性、公开性等司法公正基本要素，由此，保障量刑裁判的正当性。正如有学者指出：“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面，没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想不仅不可能实现而且可能出现重大的失误” [xiv]。“以审判为中心”的诉讼制度改革，是各子系统有效组合的庞大的系统工程，需系列相关制度的完善及机制的落实。但毋庸置疑，量刑证据作为重要的子系统之一，有效发挥其作用必将促进“以审判为中心”的诉讼制度改革，为公正司法助力。

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[ii]《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第2条。

[iii]周玉华主编《司法学》，法律出版社2015年6月版，第76页。

[iv]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

[v]舒宇亮：《量刑程序改革的实现——以量刑证据为视角》，吉林大学硕士学位论文。

[vi]被告人、被害人可以充分向辩护人、刑事诉讼代理人提供自己掌握的量刑信息，由辩护人、刑事诉讼代理人根据法律与事实，形成相应的量刑证据。在美国，量刑程序中运用被害人影响陈述是司法实践中的普遍现象。、用以说明被害人或其家庭因犯罪行为而遭受的包括身体、经济、情感和心理的伤害。参见陈瑞华：《量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《法学》2009 年第1 期。

[vii]有学者对51份判决书进行调研发现，辩护律师共提出40个量刑情节，法官采纳的法定要素及酌定要素分别达到75%和83.33%。详见贺小军著《量刑证据基础理论与实证研究》，法律出版社2016年4月版，第125页。

[viii]转引自陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》，载于《吉林大学社会科学学报》第51卷第1期。

[ix] Williams﹒v．NewYork［EB/OL］．http://su-preme．justia．com/cases/federal/us/337/241/case．html，2013－08－14．

[x]（美）乔恩﹒华尔兹：《刑事证据大全》何家弘等译，人民公安大学出版社，1993年版，第81页。

[xi]参见 (美)伟恩﹒R拉费弗、杰罗德﹒H﹒依斯雷尔、南西﹒J﹒金著：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，政法大学出版社2003年版，第1367页。

[xii]参见日本埔和地方裁判所平成三年九月二十六日的判决，判例时报1410号。

，首次以基本法的形式确立了相对独立的量刑程序。审判为中心的诉讼制度改革要求案件事实形成于法庭上，关注量刑证据，不仅是落实立法、深化量刑程序改革的需要，更是“以审判为中心”诉讼制度改革的需要。

[xiv]苏力：《送法下乡》，政法大学出版社2000年版，第2页。