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《华东政法大学学报》2017年第六期与第五期要目

华东政法大学学报 2020-10-24 07:38:55

2017 NO.6

总第一百一十五期

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摘要


赵春华非法持有枪支案的教义学分析

陈兴良,北京大学法学院教授,博士生导师


目 次

一、枪支的认定

二、目的性限缩的解释

三、责任排除事由的判断

四、依法入罪,以理出罪


摘 要 赵春华非法持有枪支案是一起普通的刑事案件,然而,该案一审判决被媒体披露以后,引起社会公众的广泛关注。该案的教义学分析涉及枪支认定标准、目的性限缩解释和责任排除事由等问题,“依法入罪,以理出罪”是解决问题的关键。只有通过出罪事由的正确适用,才能使定罪量刑的结论具有合理性,并获得公众认同。


关键词 非法持有枪支罪 枪支认定标准 目的性限缩 责任排除事由

 


法条主义与刑法解释中的实质判断

——以赵春华持枪案为例的分析

劳东燕,清华大学法学院教授,博士生导师


目 次

一、既有的去罪化解决方案的不足之处

二、对“枪支”概念的限制性解释

三、对“持有”与抽象危险的界定

四、余论:法条主义立场的方法论反思


摘 要 天津赵春华案的判决凸显的是对刑法条文的形式理解与实质判断之间的紧张,仅在量刑阶段进行实质考量的做法并不合理。就赵春华案及类似案件而言,现有的四种去罪化的解决方案均存在不足之处。立足于解释论,通过对非法持有枪支罪中枪支、持有与抽象危险的要素做限制性解释,是更为理想的解决路径。对涉枪罪名中的枪支概念宜做不同于行政法上的枪支的理解,这在法教义学上存在充分的理由与根据;同时,基于持有型犯罪的特殊性,对持有与抽象危险这两个要素均应做严格的限定。赵春华案所折射的法条主义现象,其方法论上的缺陷在于,对理解与适用相关的罪刑规范时置实质的价值判断于不顾。要走出法条主义的困境,司法者应当注重发挥刑法解释的功能,对实质的价值判断保持必要的敏感,同时掌握与学会运用各种解释技术,尤其是目的解释与体系解释的方法。


关键词 刑法解释 价值判断 非法持有枪支罪 枪支 持有 抽象危险

 


非法持有枪支罪的构成要件

车浩,北京大学法学院副教授


目 次

一、非法持有枪支罪之“持有”

二、非法持有枪支罪之“枪支”

三、非法持有枪支罪之“非法”

四、非法持有枪支罪之“错误”

五、结语


摘 要 非法持有枪支罪以往未得到刑法理论的充分重视。赵春华案之后,非法持有枪支罪的构成要件的研究具有了实际的紧迫性。第一,应当区分非法持有枪支罪的“持有”与非法持有毒品罪的“持有”,枪支不是一次性消耗品,持枪自娱与持枪犯罪之间不存在互斥关系,不同的用途可以并存。即使能够证明持枪目的是为了摆摊游戏,也不能排除将枪支用于实施未然之罪的可能性。第二,应当区分持枪与开枪,不能把开枪后能否致人重伤或死亡,作为认定“枪支”的决定性因素。即使客观致伤力相对低微,只要所持枪形物的外部形象足以让公众产生危惧感,就可以认定为“枪支”。第三,应当区分“违反枪支管理法规”与“非法”,后者不是前者的同义反复,而应理解为整个法秩序。作为国民文娱生活传统一部分的射击游戏,即使违反了具体的实定法规定,也应当在整体性的法秩序评价中被正当化。第四,应当区分对枪支的认识错误与对持枪是否违法的认识错误,前者是构成要件错误,可以排除故意;后者是违法性认识错误,可以减免责任。


关键词 非法持有枪支罪 持有 枪支 非法 错误

 

规范性构成要件要素的故意及错误

——以赵春华非法持有枪支案为例

江溯,北京大学法学院副教授,博士生导师


目 次

一、犯罪故意的构造与错误理论

二、对于“枪支”的认识及其错误

三、对于“违反枪支管理规定”的认识及其错误

四、结语


摘 要 在赵春华非法持有枪支案中,二审法院与辩护律师的争议之一在于赵春华是否具备犯罪故意。我国刑法明确规定了一个实质的犯罪故意概念,该犯罪故意不仅包含构成要件故意,而且包含罪责故意与不法意识(社会危害性认识)。认定赵春华具备非法持有枪支的故意,首先必须证明其对于“枪支”这一规范性构成要件要素具备完全的意义认识,但从本案的案情来看,根据“外行人领域的平行评价标准”,赵春华缺乏这一意义认识,因此成立构成要件错误,从而排除故意;其次必须证明其对于“违反枪支管理规定”这一空白构成要件要素存在明知,但从案情来看,这一明知也无法成立。即使认定赵春华对于“违反枪支管理规定”存在明知,其也可以援引不可避免的禁止错误为其罪。


关键词 犯罪故意 构成要件错误 禁止错误 规范性构成要件要素

 


转型社会的司法功能建构

——从卡理斯玛权威到法理型权威

陈洪杰,上海师范大学哲学与法政学院副教授,法学博士


目 次

一、民主政治实践与卡理斯玛权威的塑造

二、卡理斯玛权威的权力建制化实践与“政法体制”的生成

三、卡理斯玛权威的式微与“政法体制”的嬗变

四、法理型权威的政治发生机制:从信仰到信任

五、结语


摘 要 自“革命”以降的民主政治实践,既要绝对保证“党的领导”不动摇,又要以群众自愿跟从的“民主”方式来保有“领导权”,最为可行的策略就是诉诸卡理斯玛式的政治权威。然而,当卡理斯玛权威经历复杂的“祛魅”之后,那种意识形态化的信仰机制愈发难以为继。对此,执政党的理性选择是调用国家政治机器的法理型资源,以具有“普适性”的法律来建构社会信任。但是,政治支配的合法性基础必须在“政治性、程序性、职责性”的权力交往结构中合理预设来自法律的“忠诚反对”,将政治权力交往内化为法律沟通的理性结构。在这一转化过程中,司法也面临着权威机制转型与信任机制重构的艰巨挑战。


关键词 党管司法 政法体制 政治官僚制 司法改革 法律信任

 


法律行为无效原因之规范适用

李永军,中国政法大学教授,博士生导师


目 次

一、问题的提出

二、三种原因之间的竞合与适用

三、所适用的无效法律行为之范畴认定

四、与《侵权责任法》的法条竞合与适用

五、结语


摘 要 我国《民法总则》第 146 条、第 153 条和第 154 条分别规定了虚假意思表示、违背公序良俗和恶意串通损害他人利益的法律行为无效,导致这三种无效原因的关系出现混乱。实际上,虚假意思表示与恶意串通之情形应包含于“违背善良风俗”之范畴内。从比较法上看,也无法找到单列恶意串通为法律行为无效原因之做法。基于此,我国在具体的法律适用上,应采用限缩原则解释“恶意串通”和“虚假意思表示”,扩大“善良风俗”之适用范围,使“违背公序良俗”成为认定虚假意思表示和恶意串通损害他人利益之“一般条款”。当三种无效原因“竞合”时,赋予当事人选择权。同时,该三条规范与我国《侵权责任法》第 2 条及第 6 条之规定出现法条竞合时,也应做技术性处理。


关键词 虚假意思表示 恶意串通 违背公序良俗 法律行为无效

 


论无权代理人的责任

——对《民法总则》第 171 条的一种解读

王浩,华东政法大学讲师


目 次

一、序论

二、关于无权代理人的责任内容

三、关于无权代理人的归责要件

四、结语


摘 要 从一般的合同法原理来看,让无权代理人向相对人承担履行责任之命题似难成立。但基于强化相对人保护之目的,让无权代理人承担履行责任不失为一种可选择的制度设计。若如是则在脱离一般原理的意义上,无权代理人的履行责任实属特别之规定。但不可忽视的是,对这种特殊规定的解释或设计仍应受到现行法上有关法律行为效果归属(归责)评价体系的约束。被如此解读或设计的无权代理人责任之规定,虽脱离了一般原理,但并未脱离现行法的评价体系。


关键词 无权代理 责任内容 归责要件 信赖保护 意思表示瑕疵

 


证券交易所的会员管理行为及其救济途径

张红,北京师范大学法学院副教授,法学博士


目 次

一、证券交易所与会员的关系

二、功能性自治行政视角下的证券交易所

三、会员与交易所之间的争议及其救济途径

四、结语


摘 要 我国证券交易所实行会员制,只有会员才能进入交易所参与集中交易。对会员的管理属于证券交易所自律管理的重要组成部分。若会员对证券交易所的会员管理行为不服,应当寻求何种救济,尚存争议。结合法律形式要素、参与要素、自行负责以及固有事项等四个要素进行考量,证券交易所属于功能性自治行政体。在我国行政诉讼和民事诉讼二元分立体制之下,根据重要性理论,证券交易所取消会员资格引发的争议,应允许会员提起行政诉讼;对于一般的会员管理行为引发的争议,应当提起民事诉讼。


关键词 证券交易所 会员管理 功能性自治行政

 


以基金会为主导模式的慈善组织法律架构

解锟,法律出版社副编审


目 次

一、问题之提出

二、何为“慈善组织”

三、慈善组织在学理上如何划分

四、我国慈善组织法律构架

五、对我国慈善组织模式的分析筛选

六、结论:基金会作为主导模式的价值与原因分析


摘 要 慈善组织是慈善事业发展最重要的载体,我国慈善事业的蓬勃发展对慈善组织合理架构产生了强烈的内在需求。2016 年 9 月 1 日《中华人民共和国慈善法》历时十余年正式出台,新法对慈善组织的认定以及新设作出了统一指引,为下一步慈善组织的合理架构做了重要铺垫。2017 年 3月 15 日通过的《中华人民共和国民法总则》一改原有的法人分类,将法人分为营利法人、非营利法人以及特别法人,也旨在加强对包括慈善组织在内的社会组织的引导和规范。然而,慈善组织法律架构错综复杂局面很难在短期内改变。确立一个主导型的慈善组织类型,并以此为基点构建我国慈善组织的新格局可以成为解决问题的一个路径。基于我国慈善组织的法律传统与现实、重要性及制度,基金会可以成为主导型慈善组织模式,其价值导向对新法之下慈善法律新秩序的建立和社会组织功能的发挥具有现实意义。


关键词 新《慈善法》 新《民法总则》 慈善组织 基金会

 


侵犯公民个人信息罪定罪量刑标准再析

刘宪权,华东政法大学教授,博士生导师

房慧颖,华东政法大学博士研究生


目 次

一、公民个人信息概念和范围界定的理解

二、侵犯公民个人信息罪客观行为的司法认定

三、侵犯公民个人信息罪定罪量刑标准的司法确定

四、侵犯公民个人信息罪与共同犯罪的关系辨析


摘 要 公民个人信息包括身份识别信息和特定自然人的活动情况信息。公民个人信息必须与特定自然人相关联,主体不限于中国公民,但不包括单位。公民个人信息不包括依法公开的个人信息。本罪中“国家有关规定”的范围将部门规章纳入其中,但应该排除地方性法规等非国家层面和国家层面部门规章之外的其他部门规范性文件等规定。“提供公民个人信息”可以分为“一对一”和“一对多”两种方式;“非法获取公民个人信息”中的“非法”与“违反国家有关规定”应作同样理解。确立“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准和涉案公民信息的计算规则对于本罪的定罪量刑至关重要。提供者单方明知使用者实施犯罪仍为其提供公民个人信息,应以本罪论处;提供者与获得并利用信息者双方有通谋时,提供者构成本罪与获得并利用信息者实施犯罪共犯的想象竞合犯。


关键词 公民个人信息 出售或提供 窃取或非法获取 定罪量刑 共同犯罪

 


匈牙利议会选举法变革的分析与展望

[匈]安得拉士 • 鲍吉(Prof. Dr. András Patyi) 著,匈牙利国家选举委员会主席兼任匈牙利国家行政大学校长著

[匈]苏萨娜 • 费也士(Dr. Zsuzsanna Fejes) 著,匈牙利国家行政大学博士

管建强 译,华东政法大学东方毅军事法研究中心主任、教授


目 次

一、宪法框架 : 匈牙利基本法关于选举制度的规定

二、新匈牙利选举制度

三、选举程序的一些基本问题:变化的视角

四、在法律应用领域的经验及总结


摘 要 2010 年至 2015 年期间 , 匈牙利政府在议会享有三分之二(符合宪法的)多数席位。这方便了政府制定新宪法、重组公共领域和改写大部分的法律制度。具有相当实质性变化的领域是选举法。新元素尤其表现在减少议会席位,从 386 名降至 199 名;重组个人选区和选举官僚机构、扩展选举权至海外公民,或给予少数民族在特许条件下获得议会席位的机会。这些变化受到来自匈牙利国内以及国外的强烈批评。根据 2014 年大选(即新法实施以后的第一次选举)的经验分析,新法律在创建独立的选举基金机构、创新投票方式等方面具有进步性,但同时也带来了选民个人信息泄漏风险增加等问题。


关键词 匈牙利议会 选举制度 选举法 投票权


 

《狄奥多西法典》:技术要素与政治意义

黄美玲,中南财经政法大学副教授


目 次

一、“难产的”法典:两次编纂的历史背景及过程

二、“第一部”官方法典:蓝本、结构与特征

三、“里程碑”还是“缝补之作”:几点客观的评价

四、结语


摘 要 《狄奥多西法典》是罗马法史上的第一部官方法典,是西方法律编纂史上的重要里程碑,西方法律史从此进入法典时代。狄奥多西二世皇帝进行法典编纂的目的主要是为了应对当时法律渊源混乱冗杂的情况,为裁判官提供简便的裁判规范索引。该法典并没有实质性地创制法律,仅仅是收集、筛选和整理了君士坦丁皇帝以来的谕令,并以主题与时序叠加的顺序进行排列,同时追求规范、简短、清晰的表述。整部法典以具有一般性效力的皇帝谕令和告示为主要法律渊源,排除了法学理论和批复等法源形式,且多处禁止法学家对法律进行解释,体现了立法者希望通过法典编纂维护政权统治的意图。该法典在一定程度上缓和了当时司法混乱的状况,以法典的形式将公法、私法的所有规范以一定的逻辑体系编排在一起,是古罗马后古典时期立法作品的代表之作。


关键词 狄奥多西二世 《格雷哥里安法典》 《赫尔莫杰尼安法典》 法典

 


《晋书 • 刑法志》中的司法形式主义之辩

周永坤,南京工业大学特聘教授


目 次

一、《晋书 • 刑法志》司法形式主义之争的过程

二、争论的焦点

三、结论


摘 要 “守文”的形式主义司法在秦汉时期已经基本站稳脚跟。但由于东汉末年的动乱,追求巩固统治的短视冲动诱使统治者逐渐背离了这一司法传统而转向实质主义司法,结果引发了严重的法律危机。魏晋之际,有识之士开始反思实质主义,证成形式主义司法,这便是发生在魏晋之际的司法哲理之辩。论辩双方就形式主义的“守文”裁判与实质主义的“至善”裁判在方方面面进行了论辩,最终确立了司法者“守文”、疑难案件大臣释法、皇帝法外权衡这一中国古代司法形式主义的基本模式,这对唐以后直至清末的立法、司法产生了极其重大的影响。但是由于缺乏主体间性的规范支撑、宪政制度支撑和人的尊严的价值支撑,这个司法形式主义是很脆弱的,实践中的卡迪司法始终如影随形。


关键词 司法形式主义 中国古代 卡迪司法 两晋 刑法志

 


论法律的实际作者

周赟,厦门大学法学院教授,博士生导师


目 次

一、从法学研究中的两个争点说起

二、作者—作品—读者及其一般关系

三、如上分析之于法律领域的适切性

四、法律领域中的作者—作品—读者及其关系的独特性

五、结语


摘 要 立法者及其意图在法律实施过程中是否发挥着以及发挥着怎样的作用?用法者在法律生成的过程中又是否扮演着以及扮演着怎样的角色?对这两个问题的回答可以从不同角度进行。从法律的作者这一角度看,不仅仅立法者,用法者也实际上参与着法律的最终生成。因此,无论在法律实施还是法律生成的过程中,立法者与用法者实际上都是一种合作关系,也正是这种合作关系决定了他们都必得保持谦抑、克制。


关键词 法律 立法之法 作者—作品—读者 立法者 法官

 


《劳动合同法》第 4 条“平等协商确定”的再解读

——基于劳动规章制度的中德比较

朱军,上海交通大学凯原法学院讲师


目 次

一、德国劳动规章制度的“前世今生”

二、我国劳动规章制度的“来龙去脉”

三、德国劳动规章制度立法对我国的镜鉴

四、代结语:处于个体自治与集体自治十字路口的我国劳动规章制度


摘 要 德国立法者历经一个世纪,将个体自治下“资方单独制定”的劳动规则打造为集体自治下“劳资共同制定”的企业职能部门协议。与德国法相同,我国劳动规章制度的立法沿革亦呈现了由个体自治向集体自治发展的轨迹。现阶段,《劳动合同法》第 4 条虽将规章制度定位为个体自治层面调整劳动条件的制度,但“平等协商确定”又体现出规章制度向集体自治层面调整机制发展的可能。此“模棱两可”的立法引发了“资方单决”还是“劳资共决”的无尽纷争。为此,我国立法者将来应借鉴德国成熟的立法经验,在严格区分个体自治和集体自治这两种劳动条件调整机制的基础上,选定集体自治立法模式,围绕制定程序、调整内容和法律效力,对规章制度进行严格缜密的制度设计,方能使其在集体自治层面切实平衡劳资利益,既可便于资方借助劳方集体同意取代个别同意来统一制定变更劳动条件,也可确保劳方通过集体自治重建平等地位来有效防御资方单独制定规章制度的侵害。


关键词 规章制度 个体自治 集体自治 民主程序 职工参与 参与程度

 


审级模式视角下的二审攻击防御方法失权

李凌,西南政法大学法学院博士研究生


目 次

一、引言

二、我国二审攻击防御方法失权的问题表现

三、二审攻击防御方法失权的模式辨析

四、二审攻击防御方法失权的理论基础与正当性依据

五、我国二审攻击防御方法失权规定的完善

六、结语


摘 要 民事诉讼中攻击防御方法的失权关系到实体真实与程序效率之间的冲突与平衡,其贯穿了诉讼程序的各个阶段。我国立法通过举证时限制度对一审和二审进行了笼统的规制,不仅遗漏了主张层面的攻击防御方法,更忽视了不同审级中失权效果的区别。从审级视角出发,在不同的上诉审理模式下,二审攻击防御方法失权的严格程度互有差异。二审攻击防御方法的失权不仅是诉讼促进义务的要求,更与一审程序的充实程度息息相关。我国立法应当以一审与二审之间的关系为基础,从制度体系以及配套规则方面优化对二审攻击防御方法失权的规制。


关键词 攻击防御方法 失权 续审制 诉讼促进义务



2017 NO.5

总第一百一十四期

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摘要


司法解释对善意取得制度完善的影响度

 崔建远,暨南大学法学院 /知识产权学院周枏讲席教授


目 次

一、总的精神

二、善意的含义及其判断

三、《民法典•物权编》如何对待交易价格?

四、转让合同有效无效不应是善意取得的构成要件


摘 要 编纂民法典有必要吸收已被证明是适当的司法解释,排除不尽合适的规则。法释[2016]5号把善意界定为受让人不知道转让人无处分权,且无重大过失的状态,将证明受让人非善意的举证责任分配给了真实的权利人;同时它暗含着受让人负有查阅不动产登记簿的义务,不查阅便签订买卖合同,在让与人非为不动产登记簿记载的权利人的情况下,受让人具有重大过失,算不上不动产善意取得构成要件中的善意。这值得肯定,编纂民法典应当采纳这种思想。法释[2016]5号不区分动产物权与不动产物权而对受让人有无重大过失的判断采取统一的标准,则值得商榷,编纂民法典不宜采纳这种判断标准。在动产物权变动的场合,受让人是否存在重大过失的判断因素应多于不动产物权变动的场合。法释[2016]5号对价格合理与否的认定采取客观等值性原则,编纂民法典时对此应予吸纳。法释[2016]5号坚持原因行为无效、被撤销时不发生善意取得,这是混淆善意取得与物权保有两个阶段事情的表现,编纂民法典不宜采取这种观点。


关键词 司法解释 善意取得 影响度 法释[2016]5号 价格合理 原因行为有效

 


我国不动产善意取得的制度构建

耿林,清华大学法学院副教授、博士生导师、法学博士


目 次

一、善意取得制度的共同基础原理

二、不动产善意取得制度的独立性

三、不动产善意取得的条文拟定

四、不动产善意取得制度的结构安排

五、结语


摘 要 动产与不动产善意取得制度在我国《物权法》中被合并做了同一性规定,适用几乎相同的构成要件,学界对此做了较为充分的研究。结合已有研究成果,作者运用比较法资料,在制定民法典物权编的时代背景下,特别针对物权法上善意取得的制度构建,在综合分析了动产与不动产善意取得的制度原理与构成要件异同之后,提出了动产与不动产善意取得制度应相互独立的观点,探讨了善意取得制度在未来物权法编的具体位置安排,并拟定了不动产善意取得的相关法律条文。


关键词 善意取得 不动产善意取得 不动产登记 公信 公示



民法典中优先购买权制度的体系设计

戴孟勇,中国政法大学民商经济法学院副教授、法学博士


目 次

一、我国优先购买权制度的现状分析

二、我国现行优先购买权制度存在的缺陷

三、在民法典中统筹设计优先购买权制度的必要性

四、大陆法系民法典关于优先购买权制度的立法模式

五、我国未来民法典对优先购买权制度应当采取的规范方式


摘 要 我国现行法规定了10类法定优先购买权,实践中还有大量的政策型优先购买权和约定优先购买权。由于现行法缺乏关于优先购买权的一般性规定,导致不仅各类法定优先购买权欠缺应有的法律规范,政策型优先购买权和约定优先购买权也长期处于无法可依的状态。因此,应当利用我国编纂民法典的机会,通盘考虑和设计优先购买权制度。关于优先购买权制度在民法典中的体系设计,大陆法系国家和地区的民法典存在五种不同的立法模式。我国未来民法典应当参考德国、匈牙利的民法典的做法,在民法典分则编买卖合同一章的特种买卖一节中规定约定优先购买权的一般规则,并明确法定优先购买权原则上应适用关于约定优先购买权的规定。


关键词 优先购买权 法定优先购买权 政策型优先购买权 约定优先购买权 民法典

 


虚拟财产的范畴界定和民法保护模式

 梅夏英,对外经济贸易大学法学院教授、法学博士


目 次

一、“物”或者权利:虚拟财产独立性判断的误区

二、数据抑或信息:虚拟财产的真实样态判断

三、作为数据操作权限的新型法益:虚拟财产的范畴界定

四、虚拟财产的民法保护依据及立法建议


摘 要 虚拟财产的范畴界定为虚拟财产理论和立法的核心问题。现有理论将虚拟财产当作物或权利,陷入了独立性判断的误区,虚拟财产依赖互联网技术系统且受代码控制,在客观上因缺乏独立性和特定性不能成为物权客体;虚拟财产的真实表现形式是二进制的电子数据,而非屏幕显示出的信息,它属于技术和工具范畴,并非信息本体;数据的工具性和代码操控性决定了法律对其直接调整的失灵,虚拟财产应作为数据“操作权限”这一新型法益类型进行范畴界定。虚拟财产应通过侵权法一般条款和相关账户安全保护法律的完善来获得民法上的保护。


关键词 虚拟财产 数据 操作权限 法益

 


论《民法总则》第10条中的习惯

——以“顶盆过继案”切入

彭诚信,上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师

陈吉栋,上海大学法学院讲师、法学博士


目 次

一、《民法总则》第10条中“习惯”含义的界定

二、习惯法的空洞化困境

三、习惯法的判例化倾向

四、通过判例形成习惯法:我国法的例证

五、结论


摘 要 《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”,而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式,还需具备“法的确信”,才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。


关键词 习惯 习惯法 事实上习惯法的确信 判例 “顶盆过继案”

 


论法律权力的概念

吴玉章,常州大学史良法学院教授、中国社会科学院法学研究所研究员


目 次

一、关于权力的一般论述

二、法律权力的概念

三、结语


摘 要 韦伯关于权力的定义有重要意义,但是,它不能也不会终结权力问题的讨论。韦伯的定义对于人们认识法律权力现象有很大的影响。就法律权力而言,无论是霍菲尔德还是哈特都提出了重要的认识,而他们的认识对我们有很大的启发作用。


关键词 权力 法律权力 认识法律权力的方法



消费者合同中价格条款的法律规制

汪洋,清华大学法学院副教授


目 次

一、问题的提出

二、经营者单方价格表述的性质认定与效力控制

三、价格条款不存在或无效时的意思表示解释

四、《价格法》对价格条款的直接规制

五、先前理解、价值判断与法教义学证立

六、结论


摘 要 消费者合同中的价格纠纷在理论上涉及消费者合同中格式条款的法律规制、消费者权益保护、意思表示的解释等彼此勾连的几个问题。需结合《合同法》《消费者权益保护法》及《价格法》等现有规范与相关理论,认定经营者单方价格表述是否构成格式条款,并对其进行订入控制与效力审查。在价格条款无效或被撤销时,需要对合同订立过程中双方在价款问题上的意思表示进行规范性解释与风险归责。这一系列环节体现了“前教义学”中的先前理解、价值判断与教义学证立两个阶段的紧密结合。


关键词 消费者合同 价格条款 订入控制 效力审查 意思表示解释

 


非法著作权集体管理司法认定的法源梳解

熊琦,华中科技大学法学院教授、博士生导师、法学博士


目 次

一、问题的提出

二、集体管理行为法律属性认定

三、非法集体管理法律适用纠错

四、结论


摘 要 我国法院对非法集体管理行为的司法认定,仅仅建立在著作权代理公司以自己名义收取和分配使用费的基础上,忽略了集体管理在集中许可适用过程中有意分离作品定价标准和使用情况的特殊性安排,将著作权代理公司的行纪行为与著作权集体管理组织的集体管理行为混淆,进而造成集体管理组织得以垄断许可渠道的社会后果。因此,有必要对《著作权集体管理条例》第2条中集体管理组织“行使权利”的概念进行体系解释,将集体管理认定为不专门针对特定权利人所进行的使用费收取和分配行为,与著作权代理公司的许可行为相区分,最终为著作权市场的竞争性许可渠道提供法源支持。


关键词 集体管理组织 非法集体管理 行纪 代理 体系解释


 

金融信托交易模式演进的法律逻辑

谈李荣,西南财经大学法学院教授、博士生导师、法学博士


目 次

一、中国式信托的交易模式:金融信托与融资路径的契合

二、债权融资信托:类银行商业模式的沿袭

三、股权融资信托:私募股权的交易创新与监管规避

四、资产收益权信托:金融创新与合法性之争

五、信托受益权转让:交易架构创新与监管博弈

六、金融与法律视角下的信托交易模式审视


摘 要 金融信托的交易模式包括债权融资、股权融资、资产收益权融资、信托受益权融资等,其演进的背景与路径成为整个中国式信托生态演化的一个缩影。金融信托创设了不同类型的交易模式,其法律结构与交易实质以及金融创新的法律边界,引发诸多争议,亦体现了金融与法律的不同视角。梳理金融信托交易结构的演进,回应真实、复杂、多样态的金融现实,从立法规制、司法介入与市场博弈的视角,探究金融交易的秩序生成,具有重要意义。


关键词 金融信托 交易模式 制度演进 法律逻辑

 


金融刑法的范式转换与立法实现

——从“压制型法”到“回应型法”

梅传强,西南政法大学教授、博士生导师

张永强,西南政法大学博士研究生


目 次

一、“压制型”金融刑法立法的演进与检讨

二、金融刑法的范式转换:“自治”还是“回应”

三、“回应型”金融刑法之立法实现


摘 要 受“半统制半市场化”经济体制的影响,我国传统金融刑法立法表现出了压制型法的典型特征,其强调对国家金融管理秩序的维护,却相对忽视了对投资者利益的平等保护和对金融市场发展的回应。在“使市场在资源配置中起决定性作用”和“鼓励金融创新”的时代背景下,金融刑法立法应该从压制型法的范式转换成回应型法的范式。在立法层面,“回应型”金融刑法的具体实现,有赖于国家本位向社会本位的立场转变、秩序维护到个人利益保护的目的重塑、“冒进”到“理性”的技术矫正以及过度依赖到消极介入的功能修正。


关键词 金融刑法 范式转换 压制型法 回应型法 立法实现

 


程序保障视角下诉讼调解既判力分析

杨会新,国家检察官学院副教授、法学博士


目 次

一、引言

二、诉讼调解既判力的不同立场

三、诉讼调解既判力的正当性基础

四、诉讼调解既判力之否定

五、结语


摘 要 诉讼调解是否应当具有既判力,关键在于当事人是否获得了充分的程序保障,诉讼调解的效力与程序保障相适应方为正当。我国在未能给予当事人充分程序保障的前提下认可诉讼调解的既判力,将再审设置为唯一的救济途径,抬高了当事人救济的门槛,其正当性本身应予质疑。而且,既判力的赋予在客观上有利于减少司法资源的投入,在案多人少的当下,更易成为强制调解的诱因。而否定既判力有利于形成倒逼机制,通过降低诉讼调解在“节约”司法资源方面的优势,消减强制调解的诱因,进而促进调解的理性回归。


关键词 诉讼调解 既判力 程序保障 再审

 


论刑事诉讼中的“对物之诉”

——一种以涉案财物处置为中心的裁判理论

方柏兴,北京大学法学院博士研究生


目 次

一、引言

二、我国刑事涉案财物处置程序的历史演进

三、对物之诉的正当性基础

四、对物之诉的外部结构—对物之诉与对人之诉的关系

五、对物之诉的内部构造

六、对物之诉特有的证据规则

七、结论


摘 要 围绕着刑事诉讼中涉案财物的处置问题,我国正逐渐形成一种新的裁判形态。这种裁判形态有别于以处理被告人刑事责任为核心的“对人之诉”,可以归纳为刑事诉讼中的“对物之诉”。对物之诉将为利害关系人提供行使民事诉权的途径,遏制涉案财物处分权的恣意行使。并且,通过建立符合程序正义要求的涉案财物审判程序,有助于提高司法公信力,维护法院裁判的独立性和准确性。在与定罪量刑程序的外部关系上,由于对物之诉在裁判依据和利害关系人上具有特殊性,为保证裁判准确和利害关系人有效参与,对物之诉具有相对的独立性。就内部构造而言,争议事项的复数化和第三人的加入,促使对物之诉形成了分别以法律性质和权益归属为争议核心的双层诉讼构造。同时,对物之诉的证据规则呈现出民事诉讼的特质,从而在证明对象、证明标准和证明责任上具有特殊性。


关键词 没收 涉案财物 对物之诉 诉讼构造 证据规则

 


德国联邦宪法法院“索拉娅案”

——“创造性法律发现”的经典教案

[德]提尔曼 • 雷普根(Prof. Dr. Tilman Repgen) 著,德国汉堡大学“德国法律史、现代私法史与民法教席”教授、法学博士

胡剑 译,德国柏林自由大学法律硕士(LL.M.)、柏林洪堡大学法学博士候选人


目 次

一、序言

二、案情概述

三、1949年德意志联邦共和国成立以来关于一般人格权的讨论

四、联邦宪法法院之肯认

五、启示与收获

六、结语


摘 要 德国联邦宪法法院在“索拉娅案”中,确认联邦最高法院承认一般人格权及金钱损害赔偿的做法合宪。本案作为“创造性法律发现”的经典教案,勾勒了20世纪50年代以来德国一般人格权制度在司法裁判与学说共同协力下的发展进程,审视了法官发现“超越制定法之法律”的方法与界限。为保障法的安定性,必须按科学普遍承认的规则进行法律续造。在司法裁判承认一般人格权及其金钱损害赔偿的过程中,宪法所确立的价值判断与社会变迁是法官的重要立论基础。


关键词 一般人格权 精神损害赔偿 法律续造 价值判断 社会变迁

 


欧盟与美国对非法移民的治理比较

——兼论对我国的启示

张磊,华东政法大学国际法学院副教授、硕士生导师


目 次

一、欧盟与美国对非法移民与难民的定义

二、欧盟与美国对非法移民与难民的甄别

三、欧盟与美国对非法移民的边境堵截

四、欧盟与美国对非法移民的强制遣返

五、欧盟与美国的经验和来华非法移民的治理


摘 要 欧盟和美国是当代非法移民的主要目的地。鉴于巨大的压力,它们一贯重视非法移民的治理问题。通过对定义、甄别、堵截和遣返的比较可知,欧盟与美国既有不同点,也有相似点。不同点说明:欧盟出现危机既源于成员国权利与义务的不平衡,也因为非法移民无法得到原籍国或第三国的及时接收。不同点也在一定程度上反映出欧盟作为国际组织的固有缺陷和地理位置的先天劣势。两者的相似点对我国具有启发意义。一方面,我国应当进一步明确和完善非法移民的法律概念;另一方面,应当在完善遣返程序的同时,丰富庇护的形式。


关键词 欧盟 美国 非法移民 难民 中国

 


民国时期法院民事调解制度实施状况实证研究

侯欣一,天津财经大学近现代法研究中心教授、博士生导师


目 次

一、法院民事调解制度之确立

二、运行状况

三、原因分析

四、法院调解的正当性

五、适当变通

六、结语


摘 要 法院调解是民国时期法律规定的解决民事纠纷的重要方式之一,但有关这一制度制定的缘由及其实际运行状况,学界尚少有深入和细致的研究。以民国时期的西安地方法院诉讼档案为主,辅之于其他素材,对民国时期,特别是南京国民政府时期地方法院民事调解的实际运行情况进行实证研究可以发现,曾被各方寄予厚望的法院民事调解制度实际运行效果不佳,而不佳的原因既与制度本身有关,也有法院、推事和当事人的原因。


关键词 民国时期 法院民事调解 实证研究 西安地方法院

 


近代中国比较法教育辨正

——基于东吴大学法学院的考察

沈伟,中共上海市委党校第二分校讲师、法学博士


目 次

一、传教还是传道:外国人创校时的比较法教育

二、传承抑或蜕变:中国人治校后的比较法教育

三、比较法教育兴衰的原因探讨

四、结语


摘 要 以比较法教育作为办学方针的东吴大学法学院,在近代中国法律教育史中享有很高的地位,历来为学界关注。但至今的研究都没有注意到该校在比较法教育中存在的诸多问题,例如教员的缺课、学生对教学方式的诟病、比较法课程数量的锐减等,这些现象实际是西方法律教育移植后逐渐本土化过程的反映,也是中央与地方教育自主权博弈的结果。比较法课程重要性的降低,教育部及司法院对法学院发展的限制,兼职教员微薄的薪资,都对比较法教学产生了重要影响。解析东吴大学法学院比较法教育发生转变的原因,为反思民国法律教育的得失提供了新的视角。


关键词 东吴大学法学院 比较法 英美法 法律教育

 


执行性立法“抵触”的判定标准及其应用方法

程庆栋,厦门大学法学院博士研究生


目 次

一、引言

二、抵触判定中的悖论及其应对

三、直接抵触的情形与判定标准

四、直接抵触的判定方法和应用

五、结论


摘 要 不同的地方立法类型对应着不同的抵触类型,进而有着不同的判定标准和方法。执行性立法既可能只构成直接抵触,不构成间接抵触;也可能同时构成直接抵触和间接抵触。但无论何种情形,均需妥善处理形式主义和实质主义的关系。直接抵触的判定需要以法律规则的构成要素为基石,明晰立法抵触的判定标准。就义务性规则和职权性规则而言,国家法律应当视为统一性标准;就权利性规则和职责性规则而言,国家法律可以视为最低限度的标准。判定标准的应用需要一套合理的方法,这一方法的具体步骤为:发现上位法规则、要素比较、对应情形和标准、得出结论。


关键词 执行性立法 直接抵触 间接抵触 判定标准 应用方法


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推送编辑 | 朱珠


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