2016年11月7日，全国常务委员会通过了《全国常务委员会关于修改<;的决定》，规定对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。
2017年年初，，、，稳妥推进民办学校分类管理改革。
2017年9月1日，修订后的《民办教育促进法》（以下简称《民促法》）正式施行。自此，除了实施义务教育的民办学校以外，民办教育机构均可选择登记为“营利性”，实现公司化经营，开启资本化运作的道路。这使得众多教育领域的投资人和举办者跃跃欲试，开始积极筹备“营利性”民办学校的设立工作。
但是，目前结合《民促法》及其配套文件《登记细则》、《监督细则》等相关法规来看，相比于“非营利性”民办学校，，使其在设立过程中面临着比以往更多的权利限制。稍有疏忽，或将导致“营利性”民办学校的“设立”功亏一篑。
由此，，希望引起有关部门的重视，帮助其顺利开展后续的立法及学校的设立工作。
一、大胆地鼓励，“偷偷地”限制
今年初，、人力资源社会保障部及工商总局联合发布了《监督细则》，系统全面地完善了“营利性”民办学校的管理监督机制。《监督细则》在《民促法》的基础上，进一步明确了“营利性”民办学校申请设立、分立、合并、终止及其他重大事项变更的具体流程。总体而言，，利好非义务教育阶段民办学校的发展。
但是，容易被许多人忽视的是，《监督细则》依据《民促法》的规定对举办者的资质条件进行了进一步的细化。
根据《监督细则》第十一条第（三）项的规定，举办者在申请筹设“营利性”民办学校的过程中，应提交“举办者资质证明文件”。“举办者是社会组织的”，这些资质证明文件“应当包括社会组织的许可证、登记证或者营业执照、法定代表人有效身份证件复印件，决策机构、权力机构负责人及组成人员名单和有效身份证件复印件，有资质的会计师事务所出具的该社会组织近2年的年度财务会计报告审计结果，决策机构、权力机构同意投资举办学校的决议。”
其实，对于举办者是社会组织的法人而言，提交相关的许可证、登记证或者营业执照等资质证明材料本来就是民办学校在进行设立审批过程中的应有之义，是对《民促法》中关于举办者资质规定的进一步细化。但是，该细则中关于“有资质的会计师事务所出具的该社会组织近2年的年度财务会计报告审计结果”的规定却似乎在举办者的法定资质之外设置了其他的限定。其中的“2年”是对社会组织成立时间的一个具体的期限限定，也间接暗示了举办“营利性”民办学校的法人必须至少成立两年以上。这似乎与《民促法》中对于举办者资质的要求并不相符。
二、从合法性来看，“2年”的资质条件并无充分的上位法依据
那么，这一限制性规定是否具有法律依据呢？
《行政许可法》第十六条第三款规定，“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”
2005年6月1日生效的《实施教育行政许可若干规定》（以下简称《若干规定》）中，第三条第二款规定，、、条件等。”
《监督细则》（规章）“第二章学校设立”的内容（第五条至第十五条）系根据《民促法》（法律）及《民办教育促进法实施条例》（行政法规，以下简称《实施条例》），对民办学校之设立审批事项作出的具体规定。在此基础上，《监督细则》第十一条第（三）项的内容则是对《民促法》及《实施条例》中关于举办者资质条件的进一步细化。
按照这一逻辑，我们可以先来看下《民促法》及《实施条例》中对民办学校举办者（社会组织）资质的具体规定：
在《民促法》“第二章设立”中，仅有第十条第一款规定，“举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。”同时，根据该法第十三条的规定，举办者在申请筹设民办学校时应当向审批机关提交的材料中亦未涉及《监督细则》第十一条第（三）项要求的一系列“举办者资质证明文件”。
在《实施条例》中，“第二章民办学校举办者”的内容多数涉及举办者的权利和义务，而几乎没有涉及举办者资质问题的具体规定。同时，在“设立”章节中，该法也没有涉及此类问题的相关规定。
因此，《监督细则》第十一条关于“举办者资质条件”的限定可以依据的法律或行政法规似乎就只有《民促法》第十条第一款的规定，即“举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。”显而易见的是，要求举办者提交“包括社会组织的许可证、登记证或者营业执照、法定代表人有效身份证件复印件，决策机构、权力机构负责人及组成人员名单和有效身份证件复印件”等内容均与《民促法》第十条第一款的规定相衔接，是对该法关于举办者资质条件的进一步细化。
但是，“2年”的时间限定却明显与《民促法》规定的资质条件不符。“举办民办学校的社会组织应当具有法人资格”并不等同于举办民办学校的社会组织必须成立两年以上，亦不等同于该举办者必须出具“近2年的年度财务会计报告审计结果。”这明显是在举办者的法定资质之上，附加了新的许可条件。因此，，即设定了新的行政许可。但其显然扩大了《民促法》规定的许可范围，从而进一步限制了公民的权利。 所以，。
三、从合理性来看，“2年”的资质条件在商业运作中没有实际意义
商业实践中，许多公司在投资教育领域时，都会通过设立控股中间层来对民办学校施加控制和影响。这样操作有利于教育资产未来的流转和剥离。因此，许多投资人都会选择新设一家或多家控股公司来作为民办学校的举办人。这种投资或者交易安排，符合市场的一般惯例，也不违反法律或者行政法规的禁止或者限制性规定。
但是，根据上文所述，，即“2年”以上。也就是说，通过新设社会组织（法人）来举办“营利性”民办学校虽然不违反《民促法》及《实施条例》的规定，。
就立法本意而言，其必定是希望通过设立更高的资质门槛以筛选出更为优质的教育办学者，促进教育行业良性有序地运转，使更多的人受益。但实际上，在商业运作的层面，这一限制性规定并不能够体现出2年以上的举办者与新设公司的本质区别。
根据《监督细则》的规定，举办者是社会组织的，除了具备“法人资质”之外，还需提交“有资质的会计师事务所出具的该社会组织近2年的年度财务会计报告审计结果”。换言之，对于成立2年以上的法人和新设的法人而言，想要设立“营利性”民办学校，在准入门槛上的唯一的区别只体现在能否提交近两年的财务审计报告上。
而这一门槛的设定从商业运作的角度来看，实则意义不大。因为，该细则只要求“提交”审计结果，却并未对企业的资产、负债及盈亏状况设置合理的区分标准。这极有可能导致设立企业为了提交而提交，并不会促使他们进一步优化其内部控制与财税管理。
一方面，这并不会对其商业运作带来实质性的影响；另一方面，主管部门也很难通过这一限制性门槛真正地区分举办者的优劣。而且，由于不一定有其他可比公司近两年来的内部运营数据和资料相互印证，审批机关也很难对报告内容的真实性及准确性进行辨别。这样一来，在实操中，这一条件设定存在的实质意义并不大。
综上所述，我们认为，，明显增加了民办学校设立时行政许可的条件，在一定程度上限制了举办者的权利。而且，在实际的商业运作层面，这一规定亦不具有实质性的区分意义。因此，建议在行政法规中对“营利性”民办学校的举办者资质条件作出明确规定或者取消法人组织举办“营利性”民办学校时关于成立时间的限定。
