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许多朋友喜欢问我这样的问题：听法官、检察官说，刑事律师起不到什么作用，开庭说得再多也没啥用，问我怎么看?一开始有耐心的时候，我会扯刑事律师的作用一二三云云，后来我就直接跟他们说，你去问问你那法官、检察官朋友，看他们觉得专业的刑事律师开庭的时候说得有没有道理?后来有的朋友碰到我说，奇怪了，法官、检察官说，很多刑事律师讲得还是蛮有道理的。
那么问题来了，为什么讲得有道理，却不一定讲得有用呢?
我想，这里面至少有两个逻辑关系需要理清楚。第一，律师说了什么?第二，为什么没用?
首先，律师说了什么?律师辩护的时候应该怎么说，这是一个很宏大的话题，涉及到辩护是否有效、如何有效的问题。这并不是此篇小文能够解决的。
陈兴良教授曾提到律师在辩护中存在两大的问题：辩护不足与辩护过度。简而言之，前者是指律师行使辩护权时，该说的没说，或者该说的没有说到位，辩护权行使得不充足，被告人有可能仍然存在无罪甚至罪轻的可能性。后者是指，律师辩护的时候，说得太过，所阐述的观点可能违背了基本法律，以及相关的事实。我想，陈兴良教授提到这两大问题，很好的概括了司法实践中律师辩护存在的问题。
我曾经不止一次在开庭的时候碰到这样类型的辩护律师，我认为他们讲的都是正确的废话：第一，被告人认罪态度好;第二，被告人是初犯偶犯;第三，被告人上有老下有小;综上，请求法庭对被告人从轻处罚，宽大处理。不可否认的是，这些律师是让检察官、法官认为律师没用的最大因素。律师自己不争气，专业水平不够硬，庭审上不敢讲、不会讲，直接导致对手乃至法官的蔑视。这显然不能称为“讲得有道理”，更不能奢望“讲得有用”。
同样，有些律师对于任何案子都是做无罪辩护，从不考虑事实与证据，不考虑辩护的后果，甚至出现被告人当庭认罪，但是辩护人却做无罪辩护的情况。这种骑墙式的辩护，尽管有些律师推崇，认为法律赋予了辩护人独立的辩护权，但是本人始终觉得这样的场面是十分滑稽的，而这种辩护更不是一种好的辩护方式。
当然，有些时候，律师辩护不足也有其他原因。最近，闹得沸沸扬扬的贵州遵义司法局要求当地律师办大案要进行报备，就被全国律师诟病，后遵义司法局不得不予以撤回。诸如此类问题，比如律师做无罪辩护需要向律协申请等等，在全国许多地方还是存在的。这种让律师带着枷锁跳舞，显然是跳不出完美的舞步的，这种情形希望“律师讲得有道理”更是一种奢望。
所以，律师首先要做好自己的本职工作，辩护要专业，要用心，让法官觉得律师讲得有道理。我想这是问题的核心。如果律师自己在辩护过程中说得一塌糊涂，那么法官都不认为律师讲得有道理，何来有用之说?
第二个问题，如果律师讲得有道理，是否就一点有用呢?律师不是来讲课的，不是搞理论，当事人请律师显然也不是来听道理的，是来让律师起到作用，为被告人争取无罪或者罪轻的结果的。
当然，我们清楚，法官具有自由的裁量权。存在这样的合理情况，律师讲得有道理，但是在法官的自由裁量权下，法官并不将优惠让给被告人。比如，律师为被告人辩得自首，要求法官予以减轻处罚，最后法官确实认定自首，但是不予以减轻处罚，而只是适用了从轻处罚。这样的结果，律师讲得有道理，但并没有取得有用的结果，这在逻辑上法律上也并不矛盾。
但是，如果涉及到法官非自由裁量权的情形，律师讲得有道理，按照法律规定，一定要按照律师这个道理来判的话，那么我想这个“有道理”与“有用”就需要划上等号。最为典型的就是，当事人涉嫌无罪的情形，如果律师对于无罪辩护的观点是成立，那么法官显然不能做出有罪的判决，这是一个非黑即白的逻辑关系，按照法律关系，法官显然是没有逃避的余地。但是，事实上，这种情况下，法官认为“有道理”一定会转为“有用”吗?
老一辈律师张思之有一句话很触动我：他说，如果你能从我败诉案子的辩护词里讲出一件事、一句话是我讲错了，我都认输。这位一生都未胜诉的律师也许是刑事律师的写照。刑事律师的处境很微妙，他们始终扮演的扑点球的角色，你本来就不能以胜负定他们成败，更何况，有时候这场比赛的结果并不是以分数来决定的。
所以，律师说得有道理，这是基本，但是这绝对不是全部。律师绝不是光停留在“说得有理”，而是要“说得有用”。让律师“说得有理”，变成律师“说得有用”，我想，这可能需要我们法律共同体的一起努力。
作者:上海君悦律师事务所谢向英律师
来源：微信公众号"法律读库"
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